帮信罪成功取保|徐权峰、韦志聪律师办理Z某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪案不予批捕

一、案情简介

Z某在大学期间做兼职，被不法分子利诱，让其通过网络帮助上家在网上协助他人购买彩票等进行违法行为，并从中获利。案发时，侦查机关认为Z某通过发展数名下线转卖微信号上千个，获利近十万元，造成他人损失近750万元。2020年5月14日被M县公安局以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪刑事拘留。

二、办案经过

2020年6月16日，徐权峰、韦志聪两位律师接受安徽金亚太律师事务所得指派，担任涉嫌诈骗案件Z某的辩护人。接受指派后立即前往皖南M县看守所会见犯罪嫌疑人，听取Z某的辩解与陈述。

会见得知案件已经报请检察院批准逮捕，但是根据Z某陈述的案件事实，韦志聪律师认为其不符合批准逮捕的条件。会见结束后，韦志聪律师立即前往M县检察院联系承办检察官，当面提出案件不予批捕的理由以及提交不予批捕的法律意见书，并希望检察官能够在报检察院上会讨论时，表明辩护人的观点，作出决定前能够认真考虑辩护人提交的意见以及听取Z某的辩解，并对其作出不予批捕的决定。

在检察院作出决定前，韦志聪律师又两次前往检察院，向检察官当面提交意见并多次电话沟通，最终办案机关综合考量之后采纳辩护人的观点，作出不予批捕的决定，对Z某变更为取保候审。

2020年6月19日，M县公安局对Z某作出取保候审的决定，M县看守所当日释放曾某。

关于Z某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不予批捕意见书

亚律刑字2020年第69号      

W市M县人民检察院：

安徽金亚太律师事务所接受犯罪嫌疑人Z某近亲属的委托，并征得其本人的同意，指派我担任其辩护人，依法参与本案本阶段诉讼活动。W市M县公安局于2020年5月14日对Z某采取了刑事拘留措施，现又以其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪报请贵院批准逮捕。作为Z某的辩护人，特依据《刑事诉讼法》第八十八条之规定，申请贵院审查批准逮捕时听取犯罪嫌疑人的当面陈述，并听取辩护律师的意见。

辩护人会见了曾某并充分听取了其陈述，辩护人认为，Z某虽可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，但其本身不具有社会危险性，结合案件及其自身情况，其不符合应予以批准逮捕的情形，对其采取变更强制措施为取保候审将更有利于案件的侦查。具体理由如下：

一、Z某涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕的必要性

《刑事诉讼法》第81条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

依据会见时听取Z某的陈述与辩解，曾某在上大学期间做兼职时，被不法分子诱骗利用，不法分子将国外公司的营业执照照片发给曾某看，以让曾某相信该公司网上出售彩票的行为是合法的，从而听从该公司的指示进行操作；在此期间，曾某也上网查询及询问与其联络的国外工作人员有关网上购买彩票的行为是否合法等问题，得到的回复是正常、合法经营，其也亲自到该公司平台购买彩票，均能正常进出。有鉴于此，根据上述规定，Z某涉嫌罪名和事实不属于《刑事诉讼法》第81条所规定的应当予以批捕的任何一种情形。

Z某在所涉案件中，彩民通过网上链接主动联系到Z某，然后下单买彩票，在此过程中，其与国外公司的所有工作人员以及彩民也均不认识，也未见过面，仅通过微信联络。

除此之外，Z某系初犯、偶犯，主观恶性较小。退一步讲，若曾某的陈述属实，即使其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，也属于情节轻微，其在整个所谓的犯罪过程中处于帮助作用，主观恶性和社会危险性很小，犯罪情节轻微。因此，曾某涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，根本不具有逮捕的必要性。

二、Z某一贯表现良好，没有犯罪前科，其本身也不具有社会危险性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会[2015]9号）第4条规定，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。

首先，具体到本案，曾某涉嫌的罪名是帮助信息网络犯罪活动罪，不属于暴力型犯罪，而且曾某归案前一向表现良好，没有任何违法犯罪记录，本身不具有社会危险性；

其次，截止目前，同案犯也业已归案，案件的重要证据已经收集、固定，而且曾某归案后也能如实供述案件事实经过，态度良好，既不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。

所以，曾某不存在最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第五、六、七、八、九条规定的社会危险性的情形。

三、恳请检察机关审查逮捕时，注意区分逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实

   在逮捕必要性审查标准把握上，必须注意将速捕条件和存在遗捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将速捕条件与逮捕条件的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕条件的事实，进而又把逮捕条件的事实等同于逮捕条件，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。

根据上文的详细论述，本案中曾某某虽然可能存在涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪的事实，但是因不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性而不存在社会危险性的客观事实。因此，检察机关不能据此就认定曾某符合逮捕的条件。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于曾某及其亲属的陈述。如果曾某及其亲属的陈述是属实的，那么曾某因本身不具有社会危险性而不具有逮捕的必要性。为此，建议检察机关敦促公安机关全面、客观地侦查此案的同时，对曾某作出不批准逮捕的决定。

顺颂

公祺！

辩护人：韦志聪律师

二零二零年六月十六日

附：帮助信息网络犯罪活动罪法律条文

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

时效性：    现行有效

发文机关：  最高人民法院,最高人民检察院

文号：      法释〔2019〕15号

发文日期：  2019年10月21日

施行日期：  2019年11月01日

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2019年6月3日由最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过,现予公布,自2019年11月1日起施行。

最高人民法院   最高人民检察院

2019年10月21日

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

(2019年6月3日最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过,自2019年11月1日起施行)

为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪,维护正常网络秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:

(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;

(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;

(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”,是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。

认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。

第三条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”:

(一)致使传播违法视频文件二百个以上的;

(二)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;

(三)致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;

(四)致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;

(五)致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;

(六)致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;

(七)其他致使违法信息大量传播的情形。

第四条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使用户信息泄露,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”:

(一)致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的;

(二)致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的;

(三)致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的;

(四)数量虽未达到第一项至第三项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;

(五)造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;

(六)造成重大经济损失的;

(七)严重扰乱社会秩序的;

(八)造成其他严重后果的。

第五条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:

(一)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;

(二)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;

(三)多次造成刑事案件证据灭失的;

(四)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;

(五)其他情节严重的情形。

第六条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:

(一)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;

(二)二年内经多次责令改正拒不改正的;

(三)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;

(四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;

(五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;

(六)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;

(七)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。

第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

第十条 非法利用信息网络,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”:

(一)假冒国家机关、金融机构名义,设立用于实施违法犯罪活动的网站的;

(二)设立用于实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;

(三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;

(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:

1.在网站上发布有关信息一百条以上的;

2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;

(五)违法所得一万元以上的;

(六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又非法利用信息网络的;

(七)其他情节严重的情形。

第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。

第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

(一)为三个以上对象提供帮助的;

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪,依法应当追诉的,或者二年内多次实施前述行为未经处理的,数量或者数额累计计算。

第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。

第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。

第十九条 本解释自2019年11月1日起施行。

《刑法》第二百八十七条之二

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚

帮助信息网络犯罪活动罪裁判观点梳理

一、法律规定和量刑标准

云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术的迅猛发展改变了人们的日常生活，带来了前所未有的便利的同时也有不法之徒萌生了利用互联网谋取非法利益的念头，为了应对互联网犯罪频发的严峻现状，出于打击互联网犯罪的需要，2015年《刑法修正案（九）》中增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，规定在我国刑法第二百八十七条之二，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、裁判观点梳理

关于“主体”的认定

《刑法》第286条之一明确规定了拒不履行网络安全管理义务罪的犯罪主体为网络服务提供者，《刑法》第287条之二虽然未明确规定帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体，但从列举的行为性质来看，其犯罪主体也应属于网络服务提供者的范围内。具体可分为两类 ：一类是专门的网络服务提供商，另一类则是无组织的网络技能自然人或组织。

关于“明知”的认定

该罪法条中表述成立帮助信息网络犯罪活动罪的前提为明知道他人实施了利用网络进行犯罪的行为，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条对本罪中“明知”进行了具体化概述，包括七种：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。

但需注意的是，明知不需要以双向的意思联络为前提。一方面鉴于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，同时互联网的特殊性质使得网络交流形态产生了根本上的改变，为应对这种情况有必要缓和的去理解意思联络的深浅程度；另一方面如果成立本罪需要意思联络为条件，意味着本罪处罚范围依然属于共同犯罪，这失去了本罪单独立法的意义。虽然刑法第287条之二以及《解释》均未明确成立帮助信息网络犯罪活动罪是否具备意思联络，但从《解释》第11条来看，也并没有任何双向意思联络的迹象。同时明知的知悉程度达到对违法犯罪的概括性认识即可，既包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪，也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪，无需对被帮助行为人实施犯罪的主体和性质都有明确的认知，理由同上。实践中司法机关对于“明知”的程度内容具体也可分为两种情形：一种是明知系“单方意思联络”，明知程度是概括的，对他人犯罪持放任态度；另一种明知系“双方意思联络”，明知程度是具体的，对他人实施故意犯罪持希望心理

关于“网络中立帮助行为”阻却可罚性的认定

中立帮助行为是指客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的日常生活、业务行为等不追求非法目的的行为。本罪规定中的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为正是网络平台、网络服务提供者日常业务行为。网络服务提供者分为专门的网络服务提供商（移动、联通、电信等）以及无组织的网络技能自然人或组织。

司法实践中，首先网络技能自然人或组织所实施的帮助行为基本不存在可以阻却可罚性的中立性。结合案例可知，网络技能自然人或组织实施帮助行为一般存在两种模式，其一是受邀约提供帮助，自然人或组织根据实行行为人的要求从事具体的信息网络技术支持服务，一般对实行行为人企图实施的犯罪有着具体的认识，其中部分还全程参与了犯罪，如案例1。其二是以提供网络服务为营业内容。帮助行为人以提供网络服务为营业内容，为他人提供网站制作、软件开发、宽带账号等业务。这类服务中有相当一部分本身就涉嫌违法，不属于合法合规的营业行为，帮助行为人对实行行为人利用该网络技术实施犯罪的行为至少持放任的故意，如案例3；另外一部分虽然不以违法服务为业，但其客户在阐述其要求时，基本就暴露了其犯罪意图，结合QQ 聊天记录或电子邮件等客观证据，难以否认其主观上存在明知如案例2。

4.其次，专门的网络服务提供商通常为大量的不特定的对象提供单次或重复性网络服务，由于其一般性营业性行为的外观特征，其中立性判断存在一定的困难。实务中无法要求其对每一项帮助行为或每一次帮助行为进行内容审查，这样会大量增加网络平台的成本、降低效率，不利于网络技术的健康发展。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对定罪情节进行了系统的规定，从而使中立帮助行为不会被包含进本罪的处罚范围。《解释》第11条情形（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的情形；（二）接到举报后不履行法定管理职责的。以上两项规定划分出了中立帮助行为提供者的的可罚性界线，在提供网络服务的内容正当合法的情况下只有在经监管部门告知或接到举报后不履行管理义务的才构成本罪明知。在限制了网络服务提供者的刑事责任的同时，也成为了其入罪的条件。关于“帮助行为罪名竞合”的处理

 《刑法》第287条之二第3款明确指出，帮助行为符合该条第１款的同时又构成其他犯罪的，应择重罪处罚。该款实质上规定了本罪与被帮助的实行犯罪 （从犯）之间的犯罪竞合处理规则，即以处罚较重的罪定罪处罚，但实践中的裁判结果并不一致。部分判决认为应当依据从旧兼从轻原则，以本文所述罪名（法定刑相比较而言更轻）进行处罚，如案例1。部分判决则认为其并没有构成共同犯罪，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，如案例2。部分判决则认为成立共同犯罪与成立本罪名并不矛盾，但认为本罪名属于轻罪，根据刑法二百八十七条之二第三款择一重，以共同犯罪论处，如案例3。还有的判决认为行为人提供的帮助行为是正犯行为中所必不可少的环节，应直接成立正犯罪名，不构成本罪，如案例4。

帮助信息网络犯罪活动罪是一个独立的罪名，其不因正犯行为是否成立犯罪而影响。从字面含义和实质分析两方面，都可以得出，我国《刑法》第287条之二第1款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚；最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。同时基于现实因素即在网络时代，网络帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素，其可将帮助对象由一对一变为一对多。正是由于这种一对多的特性，众多的被帮助人所实施的违法行为并非都能达到犯罪的程度，甚至在不少案例中，所有被帮助人的行为都止步于违法层面。然而从整体上评价，被帮助者众多，帮助行为在一定程度上突破了传统共同犯罪中的从属性，其危害性已经超过了被帮助者的行为。如果仍按照刑法总则的共犯理论进行处理，可能无法有效规范网络犯罪。《解释》第13条中也规定“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”正如前文所述，此罪名的立法目的就是当面对难以查清，正犯的责任、罪行不明，共同犯罪行为人意思联络不清楚，难以举证时，对帮助犯进行追责，打击网络犯罪。

实务中区分本罪及与其相关联的正犯罪名关键在于对犯罪嫌疑人的主观心态做出明确的区分。如果提供网络帮助的行为人与被帮助对象存在通谋的情形时，则应当认定其为被帮助对象成立共同犯罪，同时成立本罪名，此时应当考量刑法第二百八十七条之二第三款，进行判断后最终得出结论。如果只是单方帮助行为等，仅对他人将要实施犯罪活动形成概括的认知，那应该成立帮助信息网络犯罪活动罪。

关于“情节严重”的认定

本罪要求行为人的帮助行为达到了情节严重的程度，情节严重是一个比较抽象笼统的说法，怎样才算情节严重，在具体的司法实践中应该如何准确把握情节严重的标准是一个必须要面对的现实问题。针对“情节严重”适用难的问题，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》在第12条为定罪情节要件进行了类型化归纳：明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的;（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。解释第12条用列举加兜底的形式规定了7项认定“情节严重”的具体情形，并在本条第二款为以上行为提供了但书。即行为人实施上述7项行为，但正犯犯罪行为因客观条件无法查明时，如果行为人犯罪相关数额达到12条规定标准的5倍以上，或造成特别严重的后果的，不影响本罪的认定。司法解释第12条的规定契合了“累积犯”的刑法理论，更加注重不法行为发生的次数与犯罪相关的数额，司法解释第12条第1至第4项情形分别规定了为多个对象提供帮助或犯罪相关数额达到一定标准即可成立本罪。本罪的设立目的就是要规制大量的网络帮助行为，所以对本罪的处罚标准更应集中在实务中发生最多的海量且相对轻微的帮助行为上，从单个行为来看或许情节轻微危害不大，但是累积到一定程度，便具有了严重的法益侵害性。