错误出生侵权责任分析（二）

发布日期：2022-05-25 浏览次数：547

二、错误出生侵权责任构成中的过失及其判断

（一）错误出生侵权责任中的医师过失及其类型

错误出生诉讼，不论以违约责任还是以侵权责任为诉由，均要首先判断医师是否违反诊疗义务。因为侵权责任上的“过失”虽然是一个主观概念，但对于医疗损害责任而言，医疗过失的认定通常是以客观标准进行的。[5] 我国《母婴保健法》区分了产前检查和产前诊断，在这两个阶段中，医师负有不同的注意义务。在产前检查中，医师发现或者怀疑胎儿异常的，负有对孕妇进行产前诊断的义务。经产前诊断，胎儿患有严重遗传学疾病或者有严重缺陷的，医师则负有向夫妻双方说明情况、并提出终止妊娠的医学意见的义务。国家卫健委于2019年修订《产前诊断技术管理办法》，其中进一步明确了产前诊断阶段医师发现胎儿异常的处理义务。这些都是判断医师产前检查以及产前诊断是否存在过失的法律依据。

在产前检查与诊断过程中，医务人员的过失行为可以归为三类，即检查行为存在过失、未正确履行告知义务、未充分履行告知义务。“检查行为过失”指的是在现有医疗技术水平下能够查出的胎儿缺陷而医务人员未能检查出，或在产检中漏缺了应当检查的项目。“未正确履行告知义务”指的是医师在产检中已查出胎儿异常情况，却未能如实向胎儿父母告知胎儿异常。“未充分履行告知义务”指的是医师未充分告知现有检查技术的局限性，未告知胎儿分娩的可能后果，以及未按法律规定提供医学建议。值得注意的是，这三类过失行为最终所导向的结果是一致的，即胎儿父母未能获得准确而完整的医疗信息。

（二）对错误出生侵权责任中之医师过失的认定及其方式

在错误出生案中，被告的过失究竟应如何认定，在实务中殊为重要，但在理论研究中却未受到应有重视。一般认为，判断医师是否存在过失行为，应以其是否尽到作为“理性医师”所应有的合理注意义务为标准。由于产前检查与诊断技术本身所固有的局限性，以及胎儿在母体内的环境条件所限，许多情况下检查结果并不能完全确定，这就使得对医师是否尽到“合理注意义务”的判断出现疑难。理论界和实务界均认为，不应将当前医疗技术手段难以检查出来的胎儿缺陷纳入注意义务范畴。即使如此，对于哪些胎儿缺陷应列入当前医疗技术手段可以查出的范围之内，仍是一个未决问题。这是因为，同样的检查项目，可能因为胎儿位置、检查设备的先进程度以及医师的技术经验而得出不同的检查结果。

目前，审判实务中对于被告的过失认定一般以法律、法规以及诊疗规范所明确规定的范围为限，而未能就案件事实的特殊性进行充分讨论。在前引“李某诉某医院医疗损害赔偿纠纷案”案中，法院认为被告的行为“客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，其医疗行为不具有过错”。这种过失认定方法减轻了审判人员对被告具体过失的审查负担，有利于快速结案，因而在审判实务中较为常见。但是，这种过失认定方法违背了《民法典》的规范与精神——根据《民法典》第一千二百二十二条的规定，医疗机构违反法律、法规和诊疗规范的行为，属于推定过失情形；而且，从《民法典》第一千二百二十一条的规定来看，不违反法律、法规和诊疗规范，也并不意味着医疗机构没有过失。法律、法规和诊疗规范并非医师注意义务的唯一来源。判定医师是否存在产检过失，在个案中，对于掌握专门医学知识与技能的医师是否能够、以及应在多大程度上避免损害的发生，仍然需要依靠法官予以考量。

有些医师在履行告知义务时，完全以格式化的《胎儿超声检查知情同意书》为准，把孕妇或家属签署知情同意书作为已尽告知义务的依据，这也是不恰当的。这种作法仅实现了对超声检查技术的局限性和结果的不确定性的事先告知义务，而忽略了医师应对检查结果所可能指向的问题予以解释说明，以及根据检查结果提出医学意见的法定义务。对检查结果的解释说明，应为医师职业之本职工作，即便因技术条件限制而无法准确判断胎儿究竟是否有先天残障，亦应将此等风险以原告能够理解的方式予以说明，方可认为已尽告知义务。

（作者：梁晨来源：《医学与法学》）

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