错误出生侵权责任分析（三）

三、错误出生侵权责任中受侵害权利的界定

（一）“生育选择权受侵害论”及其批判 

对于错误出生侵权责任中所受侵害的民事权利到底应是什么，学术界和实务界认识不一。多数学者认为是胎儿父母失去了生育与否的选择自由。例如有学者认为：“若没有医疗机构或医务人员的过失行为，父母已经决定终止妊娠，也不会有残疾婴儿降临人世”；“在错误出生案中，损害事实是由于医生的过失，致使父母得以决定是否生育一个身体有缺陷孩子的权利受到否定”；“不管是不当怀孕还是错误出生，都是对夫妻生育自由的侵犯”；国外学者亦存在这样的论证思路。这些观点可以总结为所谓“生育选择权或优生优育权受侵害论”。这类观点的逻辑基础在于，如果医生及时告知胎儿可能有先天缺陷的话，父母将采取措施避免怀孕或者实施堕胎，孩子就不会出生，损害也就不会发生。

笔者认为，所谓“生育选择权”或者“优生优育权”的概念，在法律上没有依据，在法理上也得不到支持。有学者认为，在重大公共政策与残障胎儿生命维护的博弈中，人类社会主流的价值取向，是全民人口素质的提高优于个体残障胎儿的生命维护，因此优生优育选择权具有其存在的社会基础。且不论这观点将胎儿生命权掩盖在所谓的“公共政策”之下、宣扬缺陷胎儿阻碍全民人口素质提高的逻辑是否妥当，单就这种博弈观来看，也只能论证优生优育行为具有社会可接受性，而无法以此论证优生优育是一种法律上的权利。优生优育的确是提高人口素质的卫生政策，但它不能从缺陷胎儿生命的牺牲中获得正当性。更加重要的是，优生优育并不存在于法律上的权利义务关系之中。从法理学的角度看，凡权利必有义务；如果把优生优育看成一种法律权利，那么必须确定其义务主体和义务内容。而这恰恰是主张优生优育权的学者所回避的，目前国内还没有任何研究指出优生优育权的义务主体以及义务内容如何确定。如果认为优生优育权的义务主体是产前检查与诊断医师，那么就意味着医师负有保障孕妇生育健康子女的义务。很明显，这违背了医学常识和生活经验，无论在法律上还是法理上均找不到依据。

有学者将《母婴保健法》第十八条作为优生优育权的请求权基础，笔者对此不能赞同。不论从立法用语还是从立法目的来看，均无法从中推导出生育选择权或优生优育权。与产前诊断医师法定注意义务相对应的权利，是胎儿父母依法获得产前诊断结论以及医学意见的权利。医学是人类在对疾病与人体健康的探索与试错过程中反复总结出来的经验科学，直到今天仍然充满未知。所有的父母都希望自己的子女是健康、无出生缺陷的。但法律的功能仅限于规范医师的产前检查以及产前诊断行为，要求其依法履行诊断与告知义务，而无法超越医学科学的限定条件。因此，《母婴保健法》第十八条所规定的是胎儿父母享有获得医学意见的权利，而获得医学意见与是否采取终止妊娠或其他医疗措施完全不同，不具有必然关联。

进一步检视生育选择权的内容，就更能发现该权利的不合理。生育选择权的逻辑前提是优生优育权，而这一逻辑的延展会使人们陷入生命是否有“优”“劣”之分、以及什么是“优”什么是“劣”的争论之中。对生命质量的“优”“劣”之论，直接违反了平等的法律原则，有损缺陷子女的人格尊严。基于生命优劣理论的生育选择权，也因其蕴含了堕胎权而在伦理上充满争议，且与《民法典》所规定的胎儿民事权利能力保护的精神相悖，在法律上难以证成。 

学者们之所以会提出生育选择权的观点，很大程度上是对现代产前检查与诊断技术的误解，即认为现代医学技术能够准确判断胎儿的健康状态，确保出生的婴儿没有先天缺陷。但是，严格来讲，胎儿是否具有缺陷，不能仅凭产前诊断结论直接认定。医学诊断依赖各项医学检查及其结果，而医学检查在技术上尽管日新月异，但仍无法做到完全准确。以产前检查中最常见的影像学检查为例，每种影像学诊断都各具有其局限性。“影像学的诊断报告往往并不十分准确，临床医生不能对其盲目相信。”《产前诊断技术管理办法》进一步明确了产前诊断技术及诊断结果的不确定性，以及医师对此的说明义务。在“赵某诉某医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为：“原告出生后患有某某疾病，被告在产前检查中未能查出，这在现有医疗条件下难以完全避免。”由此可见，产前诊断结论并不具有确保孕妇优生优育的功能。医师需要对诊断结果及其局限性予以解释、说明，并提供恰当的医学意见；而胎儿父母将在获取医学信息的基础上，作出医疗决策，并自担决策风险。生育选择权论混淆了作出终止妊娠决定的权利与获取生育决策信息的权利的区别，把决策依据等同于决策本身。

 综上所述，将错误出生侵权责任中受侵害的权利理解为父母的生育选择权或优生优育权的观点，在伦理上是危险的，在法律上缺乏依据，在逻辑上是混乱的。

（二）错误出生侵权责任中所受侵害的权利为知情权

笔者认为，在错误出生侵权责任中，胎儿父母受侵害的权利为知情权。也有学者指出，错误出生侵权责任所侵害的，是患者获得适当产前保健服务的合法权益。其实，这里的“适当产前保健服务”所指的，就是在产前检查和诊断中获得适当医学信息的权利，属于典型的“知情权”。知情权所对应的义务，就是医师向孕妇或其近亲属解释、说明诊断结果，并提供医学建议的法定义务。《基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条明确规定了公民的知情权，《产前诊断技术管理办法》第二十四条以及《母婴保健法》第十八条之规定，都是我国当前关于医师告知义务以及患者知情权的法律依据。然而虽然有判决已采用了知情权的论证思路，但学术界并未沿着这一思路讨论知情权及其损害赔偿的问题，而是试图在法定权利体系之外寻求所谓的“生育选择权”“优生优育权”等新权利，忽视了对既有权利体系的检视和解释。

 （作者：梁晨 来源：《医学与法学》）