《民法典》医疗过错认定标准的解释与完善（三）

三、违反医疗规范行为效力的域外法比较

《医疗损害责任司法解释》第16条未能厘清违反医疗规范行为的效力问题，是造成医疗过错认定标准混乱的主要原因。一方面，依照医疗规范的违反与否判断过错，是医疗过错认定标准客观化的必然产物；另一方面，该判断标准难以兼顾个案特殊性也是客观化的应然代价。在该问题上，美国、德国与日本的相关立法具有一定的借鉴意义。

（一）美国：“法律上的当然过失”原则

“法律上的当然过失”，又称“违法即过失”，是指在法律明确规定义务的内容和范围后，被告违反该法定义务且给原告造成损害的，属于无可争议的过失。“法律上的当然过失”原则主要包括三项内容：第一，要求医疗机构或医师的过失行为与患者受到的损害之间存在因果关系。在美国1926年的一个案件中，被告没有执业资格，却向患者表示自己可以对其脊椎进行治疗，最后造成原告瘫痪。该案法官认为，按照美国《公共健康法》规定，禁止无照行医的目的在于保护患者免遭来自未经训练之行医者的不当损害，若原告受伤的原因之一是被告的无照行医行为，则原告有权向被告主张损害赔偿。第二，在适用的司法区域上，该原则并未获得美国全部州市的认可。如纽约州立法规定，在人身侵权损害赔偿纠纷中，没有合法行医资料的诊疗行为仅是过失的初步证据。第三，在适用范围上，医疗机构所违反的法律法规必须是在刑事法律或者安全保护法的范围内。换言之，“法律上的当然过失”原则的适用范围受到严格限制。

（二）德国：违反医疗规范仅是认定过错的初步

证据在德国法中，医疗损害责任适用《德国民法典》第823条的一般侵权条款。德国法将违反医疗规范的行为作为推定医疗机构存在过错的一种情形，并赋予医疗机构依据“表见证明”规则提出反证的权利。在适用范围上，德国法与美国法均认为医疗机构所违反的法律法规或诊疗规范并非毫无界限。德国法规定，只有当医疗机构或医务人员所违反的法律法规和诊疗规范属于“保护性法律”，才能够作为认定医疗过错的证据。在适用前提上，德国法需要判断受害人是否属于某部法律法规或诊疗规范所保护的群体，要求法官考虑受害人所遭受的不利是否属于该法律法规或诊疗规范所要保护的权益或旨在避免的损害。在个案的特殊化处理上，德国侵权法对于医疗过错认定标准的客观化并不要求医务人员在任何情形中都必须采取同样的注意义务，即允许医务人员在紧急情况下作出灵活的诊疗行为。当然，除德国以外，其他大陆法系国家亦基本遵循这一原则。例如，瑞士联邦最高法院判决认为，违反管制性规范是当事人违反注意义务的初步证据，不能仅以该行为认定当事人存在过错。同样，对抽象规范的遵守也不能得出当事人不存在过错的结论。

（三）日本：医疗水平论下的法律规范说

在医疗过错认定标准的立法表达上，原《侵权责任法》第 57 条和《民法典》第 1221 条深受日本医疗水平论的影响，但该观点的提出与发展亦颇为曲折。20世纪60年代，日本司法裁判在医疗过错认定标准上的模糊不清引起日本医学界和法律界的争论。“最完善的注意义务”“诊疗当时的医学知识”等抽象词汇的使用不仅无法解决学界关于医疗过错认定标准的疑惑，还影响着日本最高裁判所的司法权威。不过，自松仓丰治教授提出医疗水平论以来，该观点已得到日本医学界和法学界的基本赞同，学者们的讨论重心也逐步转移到对医疗水平论的理解和适用上。医疗水平论的具体内涵亦历经了医疗实践标准说、诊疗行为普及说、客观说、相对说及法律规范说的理论演变。目前，法律规范说已然成为日本理论和司法裁判的通说观点，主要内容包括：第一，医疗机构及其医务人员应为患者提供符合当时医疗水平的诊疗服务；第二，应以医疗法律法规代替医疗惯例作为当时医疗水平的判断标准；第三，应综合考虑医疗机构的医疗环境、经济条件及其他个案中的具体客观要素；第四，医疗机构违反医疗规范的行为不必然构成医疗过错。在法律规范说的基础上，日本法遵循“过失之大致推定”的证明责任分配原则，由患者证明医疗机构在诊疗活动中可能存在过错，并赋予医疗机构提出反证的权利。换言之，日本立法同样认为违反医疗规范的过错认定并非不可推翻。

（四）域外法对我国的借鉴与启示

尽管美国在违反医疗规范的行为效力问题上遵循“法律上的当然过失”原则，对医疗过错认定标准采取绝对客观化的基本态度，但该原则在适用上也存有针对具体诊疗行为的适当考量，以规定“合理人的行为标准”的方式为法律条文的灵活运用留下空间。如《美国侵权行为法重述（二）》第 288B条第 2款规定，法律或行政规范没有被司法机关采纳为合理人行为标准的，违反规范的行为不能直接认定存在过失。德国立法则直接将违反医疗规范视作过错认定的初步证据，允许医疗机构及其医务人员在特定条件下采取灵活的诊疗行为，同时对相关医疗规范的范围采取限缩解释。日本医疗水平论下的法律规范说虽将医疗规范作为当时医疗水平的判定标准，但仍允许医疗机构一方通过反证的方式维护自身权益，以免成文法在司法适用上过于机械。综合来看，对于医疗机构及其医务人员违反医疗规范的行为效力，以美国、德国、日本为代表的国家已不再倾向于将其完全等同于医疗过错，这也是医疗过错认定标准相对客观化的结果。因此，我国在对医疗过错进行认定的过程中，应当为具体的、特定的诊疗行为留下可供解释的制度空间，避免认定标准过于绝对。