侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建 ———以医疗损害案件为视角（三）

三、构成要件的检讨

虽然将生存机会的丧失纳入生命权及健康权的体系中加以赔偿从法理基础上来说不存在论证障碍，但真正需要注意的问题是，研究者所作的努力仅仅是为了让生存机会丧失的赔偿有法可依、有据可循，为实务中的法官裁判提供便利，为患者的权益提供更为全面的救济。从本质上而言，生存机会的丧失所赔偿的仅仅应当是医生的过失行为所造成的相对应的生命周期缩减带来的损害，而非生命逝去的全部损害抑或其对健康造成的全部损害。然而，无论是侵害生命权的赔偿抑或是健康权的赔偿，从现行法上的条文来看“似乎”都是以“全有或全无”的形式来认可损害赔偿的，换言之，如果只是借用了“生命权”、“健康权”的框架体系加以救济而不对“比例式”的赔偿模式的正当化基础加以阐述，则笔者本文中的结论难免有自相矛盾之嫌。那么，如何在现行法框架内合理化解此种矛盾呢?笔者认为，这无法绕过构成要件的探讨。对于生存机会丧失的保护而言，应有以下构成要件。

第一，既定病情的存在。既定病情的存在是生存机会丧失案件不同于一般的侵害生命权/健康权案件的最大特征，也是生存机会丧失理论诞生的根本原因。在此类案件中，医生的过失诊疗行为激化了既定病情的发展，并与既定病情一同促成了最终损害结果的产生，因而无法将所有的损害结果归责于医生。尽管无法做到绝对精确化测定，但仍可以通过专业的鉴定数据来测定既定病情的影响力，以期尽可能使医生承担与其过失行为程度相当的损害赔偿责任。从另一个侧面来说，要区分某案件是否为笔者于本文中探讨的生存机会丧失理论案件，就要确定医生的过失诊疗行为所造成的损害是否与既定病情相关联，如果此损害结果的发生与既定病情存在与否并不相关，则此案件为普通的医疗损害赔偿案件，不适用“比例式”赔偿模式。

第二，医生的过失诊疗行为。医生的诊疗行为是否存在过失要以其是否违反既有的法律、行政法规、部门规章中所明确规定的注意义务为标准。同时需要注意的是，出于医疗活动的专业性和复杂性，为衡平医患双方利益，医疗损害赔偿案件中的“过错”一般仅指“过失”。在这一点上，生存机会丧失案件与一般的侵害生命权或健康权的案件并无差异。

第三，损害结果。在生存机会丧失案件中，医生的过失诊疗行为造成的损害结果是对患者既定病情的激化而导致的生存机会的丧失或减少，而非最终损害结果，这是“比例式赔偿”的核心要件。因此，最重要的问题是区分最终损害结果中既定病情所影响的部分和过失诊疗行为所影响的部分。然而，正因为两者相互促进，导致最终损害结果无法精确测定，所以通常将生存机会丧失的部分视为此时过失诊疗行为所造成的损害结果，也就是 King 教授所提出的“部分确定性损失”。

传统的因果关系理论中，侵权人之所以要承担全部的损害赔偿责任，是因为其侵权行为对最终损害结果的作用力远远大于其他原因，基本上可以认为其导致了“全部的损害结果”。然而，在生存机会丧失案件中，既定病情的影响力完全超出“可以忽略”的范畴，不仅是造成损害结果的重要因素，而且在部分案件中甚至是“决定性因素”，而医生的过失诊疗行为只是起到了激化病情发展的作用，因此使其承担“全有或全无”的赔偿责任显然并不合理。不过，如果能准确界定过失诊疗行为所造成的损害结果部分(评估层面) ，那么再对此部分适用传统的“全有或全无”规则( 因果关系举证层面) ，就不存在此种弊端了，因为医生只是承担了与其侵权行为原因力相当的损害赔偿责任。举例而言，如果该患者的生存几率减少了 30% ，那么就针对损害总额的 30% 的部分适用“全有或全无”的赔偿规则，从而达到实质上的“比例式赔偿”效果。同时，如果仔细观察现行法的生命权和健康权保护的规范，就会发现其并未将“全有或全无”规则限定于全部的最终损害结果之中，而是法律仅仅存在于与侵权行为具有因果关系的损害结果之上。事实上，即使法律条文列举了诸多赔偿项目，法官也只能认可原告有证据证明因果关系存在的部分。从这个角度上说，法官通过过失诊疗行为对生存机会减少的概率部分适用“全有或全无”规则，就达到了“生存机会丧失理论”的效果，且并不违反现行法的规定，因为“机会丧失理论”的实质就是在“部分确定性损失”的因果关系上适用传统规则。事实上，这种以原因力为损害赔偿基础的做法并非创新，类似的可见于无意思联络的数人侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条就是例证。

第四，过失诊疗行为与损害结果之间的因果关系。生存机会丧失理论中的因果关系事实上沿用了传统的“全有或全无”规则，所以与普通的侵害生命权和健康权案件并无二致，此处无需赘述。

综上所述，尽管笔者在生存机会丧失的损害赔偿上借助了生命权和健康权体系的框架，但在损害的评估和界定部分却与传统的侵害生命权和健康权案件相区分，这也是侵权责任中“个人仅对其过失行为所肇致之损害负责”的题中之义。通过构成要件的检讨，可以为生存机会丧失保护的“比例式赔偿”模式提供正当化基础。

四、生存机会丧失的赔偿范围及计算

(一) 赔偿范围的确定: 计算基础

从美国侵权法的实务经验上来看，其案例判决中对生存机会的赔偿基本是按数据化、客观化的路径进行计算的，尽管赔偿与否以及赔偿的合理性掺杂了法官的价值判断，但用于计算赔偿金额的始终是科学数据(概率点或概率范围) ，法官即以此为赔偿依据，而不会径直予以变更或抛弃不用。尽管数据本身未必绝对精准，但法官对此的严格遵守却在一定程度上保证了判决结果的公平。而且，法官的判决中会明确指出赔偿生存机会的金额部分，而非将之与过失医疗行为对患者造成的其他损害相混同。这样一来，赔偿的对象、赔偿的原因和赔偿的计算都有据可循，令人信服。

比较来看，由于法律体系的不同(我国法上须有明确的请求权基础，而美国法上的判例虽依据了《错误死亡法》的规定，但有关规定仅为损害赔偿项目，非请求权基础) ，我国的法官一方面限于法律条文的匮乏而无法对生存机会丧失的救济提出明确统一的适用规范，另一方面又在个案的判决中察觉到了对生存机会之丧失不予理会可能带来的实质不公平，因此在判决中显得犹豫不决，瞻前顾后。在对域外法予以借鉴且对生存机会在本土化背景下可能的救济途径进行探讨后，还需要为赔偿问题提供一些实际性的考量标准，以便对司法实务真正带来帮助。由此，这种计算基础中的考量因素应该尽量遵循一个标准: 尽可能减少价值判断因素，增加客观化、精确化的科学数据及其他依据，合理限制法官的自由裁量权。具体来看，笔者认为有以下几个因素值得参考。

第一，客观的生存概率。

生存概率是计算生存机会丧失最重要的客观依据之一，生存概率的大小决定了当事人得到赔偿数额的多少，因此其客观化与精确化对于生存机会的损害赔偿来说至关重要。事实上，这也是我国的司法案例中普遍缺乏的精细化的一环，主要体现为鉴定意见对生存机会的描述与过错行为的描述没有区分，数据参考也是以“参与度/过错程度”的形式出现的，这让人无法确定这一百分比到底是指医生的过错行为与患者的全部损害结果之间的原因力的大小，还是仅仅对生存机会丧失的原因力大小。

综观医疗鉴定和司法鉴定相关的法律法规，笔者并未发现与“参与度”相关的条文，仅在《医疗事故处理条例》第三十一条、第四十九条中发现与之可能类似的“责任程度”的描述，但在相关案例中出现的鉴定意见中，有接近半数的医疗/司法鉴定意见( 37 /77)采取了“参与度”的描述，其余的案例中则有“过错参考度”，“关联程度”，“原因力大小”等不同语词。也就是说，在没有法律法规明确支持的情况下，“参与度”已经作为一个通行概念在鉴定意见中出现。那么，“参与度”的含义究竟是什么呢?

有学者指出，“参与度”的概念来自法医学鉴定中的损伤参与度，即在外伤与疾病共同存在的案件中，诸因素共同作用导致某种后果，即暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，外伤在其中所起作用的定量分割(或因果比例关系) ，即外伤在该案件中的参与度。据此，医疗过错行为中的“参与度”，指同时存在医疗过错行为、患者疾病因素等众多致害因素的医疗纠纷案件中判断医疗过错行为在患者发生的损害结果上的参与程度。首先，这种来源的判定并未得到学者和法官的普遍认可，也不具备现行法的支持，仅为笔者一家之言。其次，在我国医学损害责任案件中，“医疗过错”和“医疗过失”概念之混用颇为常见，有学者认为，“医疗过错”行为之概念并不准确，因为“过错”包含“故意”和“过 失”，但在机会丧失案件乃至医疗侵权行为中，医方行为普遍仅为“医疗过失”行为，否则构成刑事犯罪行为或一般侵权行为。因此此处所用“参与度”之概念以“医疗过错行为”为前置条件进行解释，是否妥当值得商榷。退一步说，即使认可这一来源和概念的鉴定，随之而来的问题是，仅仅只有“参与度”的数据，而没有既定病情的影响力数据或其他影响因素的数据，这种“参与度”的精确程度是否足够直接作为判决所依赖的唯一依据。有学者指出，在参与度的基本理论中，当医疗过失、疾病等多种因素参与时，要同时分析诸因素的原因力，研究他们的相加之和，这样才能使参与度的鉴定有理有据。笔者赞同这种观点。

笔者所搜集的案例的司法文书中，生存机会的数据不仅很少被明确提示，医疗过失行为在就诊前后的数据对比也相当缺乏，无法由此得出生存机会实际减少的数额，只能得到医疗过失行为发生后的生存机会大小(甚至只有“参与度”的大小) ，与美国侵权法上有明确的生存机会大小的前后对比的差值提取模式相比，其说服力显然不足。更有学者提出“参与度”的计算公式，明确“参与度”并非“机会丧失率”，而是“责任比例 = 25% × 机会丧失率 + 10% ”。也就是说，如果法官确实依此公式予以判决，那么，损害赔偿的数额不是对纯粹机会丧失的赔偿。

事实上，有学者已在数据量化层面作出努力，将参与度数值与因果关系的比例程度相联系，作出了参考值的对应图表，尽管在具体因素的列举与数据全面性层面仍未臻完善，但与司法实务中仅提出“参与度”概念，未加分析即直接用于计算判决结果的粗糙做法相比，已经有所进步了。在不断追求判决结果精确化、客观化的方向下，应当努力做到在现有模式下将“参与度/过错度”与生存机会比率挂钩，乃至解释为生存机会丧失率，这才能真正体现出对生存机会丧失的比例式赔偿。

第二，既定病情的影响力。

在生存机会丧失的赔偿中，最大的难点在于既定病情和医疗过错行为共同促成了病情的恶化和最终的死亡结果，而对于具体的原因力大小，却无法给出客观化的准确依据。因此，在采纳以实验数据为基础的生存率来考虑机会丧失的赔偿之时，自然要将患者既定病情的影响考虑在内。如前所述，在既有的医疗损害责任案件基础上，如欲将判决结果推向客观化、精准化，则既定病情的影响力数据是必不可少的参考条件。

事实上，按笔者对生存机会丧失赔偿的实质定义，最合理的赔偿方法应当是仅对医生的过失诊疗行为对既定病情的激化程度进行数值衡量，并予以直接赔偿，而非将机会丧失的百分比与总损失额相乘，因为总损失额中包含既定病情对最终损害的影响，所以从最终结果上看，医方承担了高于其责任额度的损害赔偿数额。然而，生存机会丧失案件的难点恰恰是无法准确区分既定病情与过失诊疗行为对最终损害结果的影响，故就案件性质而言，目前的确认生存机会减少的百分比之方法仍属首选。

在此基础上，对既定病情影响力的评估就成了影响生存机会丧失百分比的一个关键因素了。笔者并无医学知识背景，不敢对评判标准妄自揣测，但既然“参与度”之标准来源于《外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准(草案) 》( 以下简称: 《标准》) ，那么不妨以《标准》中的相关规定做类比参考。《标准》第十四条至第十八条较为详细地规定了参与度的评判标准，以既定病情的症状/体征/器质性改变为标准加以界分，具有一定的合理性，可资参考。同时，在既定病情对最终损害的贡献度方面，可参照事件树分析法或鱼骨图分析法做定性及定量分析。

当然，这里需要特别指出的是，如果有证据表明，最终损害的产生与既定病情并无联系，而纯粹由过失诊疗行为引起，那么这就不是笔者于本文中指称的“生存机会丧失”类型，而仅仅是单纯的医疗损害责任案件，不适用本文的计算基础及方法。

第三，损害的总额。

所谓损害的总额，就是指用于计算生存机会丧失所依据的总损失额应当包含哪些赔偿项目，即比例式赔偿范围界限及于何处，这是计算基础的核心内容。对于这个问题，不妨先看看积累了丰富判例的美国侵权法是如何处理的。

从美国侵权法的理论上来看，学者大多只在抽象的费用意义上给出方向，或是(因机会丧失而)增加的机体痛苦( physical pain) 或其他身体损害( physical losses) ，情感损害( emotional losses) 和间接损害( consequential damages，比如额外增加的医疗费用) ; 或是生存机会中所蕴含的未来收益( future  benefits) ，即患者如果存活情况下可能获得的利益，考量因素包括积极因素( 年龄、身体健康状况和收入能力) 和消极因素( 存活情况下的既有病情的影响) ; 或是将生存机会丧失理论看做是一种单纯的因果关系的判断标准，适用于所失利润( loss of profits) ，或从更广义上来看，适用于根据通常情况下因果关系所采纳的参数标准来看无法得到证明的损害。然而这些概念均无法对实务产生明确的指导性意义，就像是给法官一把无锋之剑，难以适用。

从美国司法实务上来看，大多数判决也未涉及具体的赔偿项目，仅是以总额的方式出现。不过，值得注意的是，在Matsuyama v．Birnbaum 案中，有法官指出，总额应参照传统的“全有或全无”规则下所产生的最终损害( ultimate harm) 的总价值: 如果患者死亡，则依照错误死亡法( wrongful death statue) 的相关规定予以计算; 如果患者未死亡，则根据医疗过失案件中对身体损害的规则进行计算) 。在该案中，法官就引用《马萨诸塞州一般法注释》( Massachusetts General Laws Annotated) 第 229 章第 2节的错误死亡( 生存机会丧失被视为错误死亡的一种类型) 中的损害计算方法，该节明确列举了机会丧失案件中的赔偿项目: ( 1) 死者相对于有权代替其接受损害赔偿的主体的价值，包括但不限于死者的预期净收益( expected net income)、对有权接受此损害赔偿的主体的服务( services) 、保护( protection) 、照料( care) 、援助( assistance) 、社会费用( society) 、社会交往( companionship) 、抚慰( comfort) 、引 导( guidance) 、法律顾问( counsel) 和建议( advice) ; ( 2) 合理的丧葬费; ( 3) 在死亡结果是由被告的恶意、故意或疏忽大意的行为或者重大过失行为造成时，原告可以请求不低于五千美元的惩罚性损害赔偿。在该案中，法官援引了第一条作为生存机会的计算基础。不过，也有研究者指出，由于各州的错误死亡法规定不同，损害总额的计算方法也有差异。

同时需要注意的一个问题是，过失诊疗行为中所产生的患者的实际痛苦和生存机会丧失的赔偿和机会丧失的部分是否应当分开计算。在美国部分案例中，法官明确认为，应当予以界分，并对生存机会丧失部分进行比例式赔偿，而不要将患者遭受的痛苦赔偿列入其中。具体来说，患者遭遇的痛苦有两种:其一，由医生的过失诊疗行为所引起的与机会丧失明显背离的疼痛和煎熬( pain and suffering) ，对这部分的赔偿与其他任一医疗过失案件遵循相同的规则，不列入比例赔偿范围; 其二，最终损害结果隐含的疼痛和煎熬部分，比如胃癌的致死过程中所带来的痛苦，这部分痛苦即使没有医生的过失诊疗行为可能也会产生，因此医生只需要对其过失行为所导致的患者避免这种痛苦结果的可能性的减损部分负责，这部分痛苦应当计入比例赔偿范围。亦有法官明确指出，这样的区分方式并不公平，因为其没有考虑到生存机会丧失案件中患者未死去的情形，同时亦与生存机会丧失案件中比例式赔偿模式出现的初衷( 用以防止“全有或全无”的僵化，区分损害却对痛苦部分的赔偿予以全额赔偿)相违背。笔者认为，是否应当区分，还是要回归到生存机会的赔偿本质上看，由于医生仅对其过失诊疗行为造成的对既定病情的恶化部分负责，应当予以区分。

综上所述，美国侵权法上对于生存机会丧失的损害赔偿计算原则是，以生存机会的丧失率与传统医疗案件中按照错误死亡法计算的损害赔偿总额的乘积作为生存机会丧失的赔偿金额。从法理上看，其意图对过失诊疗行为造成生存机会的减损部分进行赔偿，以使医方应承担的赔偿责任与其对结果的原因力大小相匹配，一定程度上实现了“实质正义”。

（作者：季若望，来源：《政治与法律）

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