侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建 ———以医疗损害案件为视角（二）

二、请求权基础:生存机会丧失与人格权保护

将生存机会丧失纳入人格权的体系内加以保护，是生存机会在我国现行法的体系下得到救济的一种思考路径。这种路径的主要出发点是人格权(主要集中于生命权、身体权、健康权) 的保护属于我国侵权法明确规定的人格权益，认定标准明确，举证责任相对简单，对患者及其近亲属利益的保护较为周全。在生存机会丧失的诸多案例中，法官都从这方面作出了尝试。在此种讨论前提下，生命权与健康权是主要的讨论范畴。

(一) 将生存机会丧失纳入生命权体系加以保护的路径

这种路径的主要出发点是生命权的本质在于对生命利益的尊重，而机会丧失( 包括痊愈机会和生存机会) 的实质恰恰是患者原本可能享有的生命利益由于医方过错医疗行为的侵害发生了人为的缩减。然而，将生存机会丧失纳入生命权体系加以保护并非顺理成章，采用这种做法者至少需要回答两个前提性问题: 其一，生命权的保护实质是什么; 其二，生存机会是否在其涵摄范围以内。只有在生存机会的保护目的与生命权保护目的相同或相似的情况下，才有可能实现将生存机会的保护纳入生命权的体系的目标。因此，前者是对我国民法体系中生命权含义和目的的明晰，后者则是将生存机会纳入生命权体系的尝试。

1．生命权的保护

生命权为享受生命安全之人格的利益之权利。在生存机会丧失案件中，生命权的享有主体自然是患者本人，可是患者一旦遭遇死亡，生命权即失去权利主体，不存在损害赔偿问题。而其近亲属则更不具备提起生命权侵害的主体条件，因而陷入权利遭侵害却无适格主体的尴尬。事实上，生命权的保护问题一直是人格权中存在争议较大的问题。从逻辑上来说，在生命权遭受侵害时，侵权法的矫正正义之目的和恢复原状之目的因主体之缺失必定要落空，因而，生命权是唯一对其侵害只能由第三人主张权利的利益。

死亡赔偿制度之目的不是对死者的生命价值进行赔偿，而是救济因受害死亡事件而受到利益影响的第三人。因为生命具备不可替代性，无法进行金钱评价，但生命损害具有弥漫性，所以民法虽可以拒绝对生命本身予以赔偿，但对因生命丧失导致的相关损害，却需要加以填补。这不仅是我国学者的共识，也是欧洲各国法律所认可的事实。人的本质是社会关系的总和，因此，侵害生命权的损害赔偿真正旨在填补的是受害人丧失生命所造成的社会关系的断裂，以金钱赔偿的方式来尽可能达到公平衡量受害人在世时形成的社会关系所代表的经济价值，从经济上实现“恢复原状”的功能。

2．生存机会的保护实质

在生命权保护制度的功能得到确认后，方可探寻其权利内容，以期将对生存机会的保护纳入其中。

从域外法看，美国侵权法的实务判例中对生存机会丧失的保护已有150 余年的历史，自 1867 年Craig v．Chambers 案发生以来，理论的发展几经波折，但在赔偿的认定上却始终采取了肯定的态度。直至 1981 年 King 教授对生存机会的赔偿作出了经典定义: “……如果被告的侵权行为毁损或减少了原告获取更有利结果的期待，那么原告就应该得到对所失期待的赔偿。损害赔偿的基础是被告的侵权行为对原告得到更好结果的可能性的降低程度，且侵权行为是否真的降低此可能性并不影响损害赔偿的认定。”这种对既定病情的激化/加速部分被 King 教授称为“部分确定性损失”( partial / less definitive losses) ，在生存机会丧失案件中主要体现为生命存续期间的缩减。对此观点，尽管反对者有之，但其亦认为，生存机会的实质是原告被剥夺的获得更好结果的机会。

英国法上的Hotson v．East Berkshire Area Health Authority 案中，尽管原告败诉，但其原因并非机会丧失本身不可赔偿，而是原告无法给出有力证明。该案中，法官对机会丧失的赔偿作出了肯定回答。在 Gregg v．Scott 案中，法官 Nicholls 认为该案中出现了明确的医学术语( 存活率) ，医生并未履行他的保护义务，导致病人未得到及时救治而降低了存活率，病人应该得到相应赔偿。也就是说，病人真正的损失是防止病情恶化和得到及时诊疗的机会丧失，而这种损失的形成是由医生的过失所造成的，这才是患者能够请求赔偿的机会丧失的实质。

不难看出，尽管学者和法官可能在生存机会丧失的救济基础上见解不同，但普遍认可是医生的过失诊疗行为对既有病情恶化的助推导致了病人生命周期的不当缩短，故应认可损害赔偿。

从笔者整理的我国案例来看，法官对于生存机会的见解也有相似之处，如“……被告福安市妇幼保健院的医务人员未能履行上述义务，……以致郑某某未能延缓生命期，丧失了生存机会”，“……被告南华附一医院诊疗方案不合理，治疗措施不力，导致患者失去了长期的生存机会”，“……诊疗过程中，未能尽到充分谨慎的注意义务，使患者失去了适当的治疗机会，与患者的丧失生存机会(或生存期)之间存在一定的因果关系”，等等。也就是说，生存机会之所以在各个法律体系下均能得到救济，是因为法官均认可其本质是患者的既定病情被激化导致生命周期的不当缩短。从这一层面来说，生存机会的保护实质上就是对生命存续权的保护，也是生命维护权的权能体现，将其纳入生命权的保护体系并无障碍。

不过，值得注意的问题在于，笔者以上论述的基础，是现有的案件都是在患者已经死亡的基础上提起的诉讼。然而在美国法、英国法等域外法的案件中，生存机会丧失的案例不仅仅包括患者死亡后近亲属提起诉讼的情形，也包括存活患者本人提起诉讼的情形。那么，一旦认定生存机会的实质是生命权的保护，对于仍然存活的患者本人提起的诉讼，人们将如何看待?同样是生存机会的丧失，是否需要区别对待? 对这些问题的分析就需要利用身体权、健康权的理论框架加以探讨了。

(二) 将生存机会丧失纳入身体权体系加以保护的路径

将生存机会丧失纳入身体权的体系予以保护主要是解决在患者并未遭遇死亡情况下的生存机会丧失之赔偿问题。与前面的情形类似，在此需要解决两个问题:其一，身体权的保护实质是什么; 其二，生存机会丧失之赔偿是否得以纳入该体系。

1．身体权的保护

身体权是自然人维护其身体组织器官的完整性并支配其肢体、器官和其他组织的权利，其权利客体包含身体及其组成部分和身体的完整利益。在我国《民法总则》颁布之前，尽管我国法律上没有明文规定，但多数学者倾向于认可我国民法上身体权的存在。我国《民法总则》第一百一十条明确规定了身体权，从身体权的保护内容来看，其主要包括身体利益的享有权，身体完整和安全的维护权，一定限度内的处分权能。据此，身体权保护的核心是身体组织的完全性，只有侵权行为损伤身体内部或外部之组织，方可认为是身体权遭侵害，比如殴打、非法搜查、不当手术、割须断发等均属之。

2．生存机会丧失纳入人身权保护体系的可能性

从我国实务来看，生存机会丧失的案件中，患者往往会因为医生的过失行为受到身体上的损害，即使未遭遇死亡的结果，也可能会有残疾或外伤等结果。不过，需要注意的是，这种身体上的损害结果，确属对身体权的侵犯，但并非生存机会的丧失，而是医生的过失行为所带来的身体损害。真正的机会丧失部分是患者因此而导致的生命期限的不当缩短，这种损害并不体现在身体的结果完整性上，而更多的体现于功能完整性上。即使患者仅仅因为医生的误诊或漏诊而错失了治疗的良机，导致病情恶化，也并未招致身体完整性的缺损，所以，将生存机会的赔偿纳入身体权的保护范围实为不妥。

(三)将生存机会丧失纳入健康权体系加以保护的路径

将生存机会丧失纳入健康权的体系予以保护，主要是为了解决在患者并未遭遇死亡情况下的生存机会丧失之赔偿问题。与前面的情形类似，在此需要解决两个问题:其一，健康权的保护实质是什么; 其二，生存机会丧失之赔偿是否得以纳入该体系。

1．健康权的保护

健康权是自然人享有的以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，其权能主要包括健康享有权、健康维护权等。健康权保护的核心是身体机能和心理健康的功能完整性，与身体权所保护的外部机体的完整性正好形成互补，从而实现对生命物理层面的全面保护，再辅以生命权的保护，对其社会关系加以维护。

2．生存机会纳入体系的可能性

如前所述，生存机会丧失的赔偿本质是对患者生命因过失诊疗行为不当缩短的救济。在患者死亡的情形下，其属于对生命享有权和维护权的侵犯顺理成章，但在患者尚未去世的情形下，不能借助生命权体系加以保护，此时健康权体系就是最好的保护伞。从健康权的角度来看，生存机会的丧失实质上同时意味着患者的身体健康和心理健康受到侵犯。从身体健康层面来看，生存机会的丧失无疑是对身体机能的破坏，因为这种丧失本身就是由既定病情的恶化/加速所带来的(可归责于过失诊疗行为的部分) ，当然影响了患者机体的功能完整性，且在某些情况下属于严重的健康权的侵害( 比如癌症确诊期的延误可能会导致生存机会大幅度的降低，乃至从有治愈之希望变为无可医治) 。

从心理健康层面来看，生存机会的丧失所造成的心理打击无疑是致命的。事实上，生存机会丧失的背后隐含的是患者对于生命延续的一种期待，这种合理期待由于非正常因素(医方过错) 遭到破坏，从有治愈希望到希望渺茫乃至完全落空，患者精神上遭受的痛苦( 死亡提前来临所带来的恐惧等负面情绪) 可能远远超出其身体上所遭受的痛苦，人世间最大的痛苦并不是死亡本身，而是明知死期降临却无可奈何的精神状态，很多死刑犯在面对死刑期限来临时所展现的与其犯罪时的穷凶极恶极其不相称的恐惧就是最好的写照。这种对恐惧感的赔偿绝非信口开河，德国法院就曾在某案判决中写道: “因疏忽延误了癌症确诊时间，由此而导致的病人对于肿瘤扩散的与日剧增的恐惧感构成了应当加以赔偿的非财产损失。”

综上所述，在患者仍然生存的情况下，将生存机会的丧失纳入健康权的体系加以保护亦不存在障碍，且能够和生命权体系形成互补，实现对生存机会的全面保障，真正体现对生命的尊重。

（作者：季若望，来源：《政治与法律）

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