因果关系不明情形的医疗损害责任认定（一）

过错责任原则是医疗侵权的归责原则，侵权行为与损害后果存在因果关系的前提下，侵权人承担赔偿责任的大小依据原因力、过错程度、社会公平正义等诸多因素综合判定。在侵权行为与损害后果仅是可能存在因果关系时，以原因力作为主要考量因素先天依据不足，能否以主观过错程度取而代之作为第一权重因素，进行责任划分？下文以真实案例进行说明。

患者入院诊断：左髂骨骨折、高血压病3级、冠心病，冠脉搭桥术后。行骨折切开复位内固定，术中给予氟比洛芬酯镇痛，手术结束松止血带，患者突发心跳呼吸骤停，心肺复苏恢复自主心跳后转入ICU，呼吸机辅助呼吸，隔日查头颅CT示：缺血缺氧性脑病，弥漫性脑肿胀。患者经治疗无明显好转，目前处于植物生存状态。

初次鉴定：医方麻醉使用氟比洛芬酯属禁忌；患者呼吸心跳骤停为肺栓塞或心源性因素所致，患者存在肺栓塞的高危因素，医方考虑肺栓塞有其合理性；不排除氟比洛芬酯与患者突发病情变化的关联性；患者无血压升高等增加心脏负荷的表现，故关联性较小；鉴定意见：医疗过错行为是患者目前损害后果的轻微因素。

重新鉴定意见：患者目前呈植物人状态主要与手术结束时突发肺栓塞或不能排除的心源性因素所致低氧血症相关。但也不能排除医方使用氟比洛芬酯存在的过错与之有一定的因果关系。

法院一审判决：虽然两次鉴定意见均认为医疗过错行为是患者损害后果的轻微因素，但因被告的过错行为加大了原告的手术风险，并已产生严重的损害后果，故被告应对原告目前的损害后果承担主要民事赔偿责任，赔偿比例按60%计算。

法院二审判决：医方无证据证明在其诊疗中尽到了更高的谨慎注意义务，酌定医方承担60%民事赔偿责任过低，酌情调整为85%民事赔偿责任。

本案引出的问题是：在医方存在过错行为、医疗鉴定意见认为因果关系不明的情形下，法院判决缺少对损害与过错行为之间的因果关系要件的分析说理，只是基于保护受害患者，坚持唯结果论、唯过错论，不断提高赔偿责任比例，对侵权人产生过度威慑。因此，对于因果关系不明的医疗侵权案件，寻找适合的因果关系理论，作为认定医疗侵权构成与分担医疗损害风险的指引十分重要。

（一）医疗损害具有“多因”和“多果”特点

医疗损害中“多因一果”“多因多果”是常见类型。“多因”表现为不同诊疗机构中的多名诊疗护理人员，在多个诊疗机构的不同诊疗环节中，存在不同的过错行为引起医疗损害；以及一些不可责难的客观原因引起的患者损害，如疾病本身的严重和复杂程度、受客观条件限制的医疗水平和医疗条件；

此外，患者的依从性差、患者的自身体质等诸多因素也是引起患者损害后果的原因。“多果”通常包括身体出现的多处损害，如脑膜瘤切除术后出现了视力受损和嗅觉受损，以及多个主体遭受损害，如产科大出血导致产妇子宫切除和新生儿缺血缺氧性脑病。多种损害类型同时发生，人身损害、精神损害、纯经济的损害同时发生于一例医疗侵权案中。

（二）多因参与的医疗损害中因果关系不明现象客观存在

医学技术飞速发展的今天，对多种疾病发病原因和机制认知不足，是客观存在的现实。因而，医疗损害案件中因果关系不明的情形是常见现象。难以明确的因果关系情形可分为两种类型：一是“损害后果确定，但原因不确定”，即不能明确真正导致损害的具体原因是多因中的哪一个或哪几个；二是“原因确定，但损害后果不确定”，即至少已经明确有一个或数个原因造成了一个或数个损害后果，但是无法确定损害后果对应哪个具体原因。这两种“多因”类型的损害具有相似特征，即导致损害结果原因的多元性和因果关系的不确定性（下文简称“因果关系不明”）。判定医疗损害因果关系要件时，既要分析医疗过错行为导致损害的原因，也要考量各种不可归责于医方的客观因素对医疗损害发生的原因与作用。

（三）传统因果关系理论运用于“多因不明”论证中的局限性

人们在讨论因果关系问题时，总是关注于因果关系的“有无”，在侵权诉讼证明中表现为要求对事实方面给出明确的结论。大陆法系和英美法系在认定事实原因时均采用了必要条件理论，即“若无、则不”规则。但是，由于认知的局限性，人们对于事实真相难以达到绝对确定的程度，医疗领域更是如此。一方面，在面对多因导致的医疗损害时，简单适用“必要条件说”判定因果关系出现困难，该理论将导致多个原因均不认作是损害的事实原因。另一方面，适用必要条件理论往往难以处理可能性事件，当医疗侵权行为与损害后果之间仅有可能性时，或者当医疗侵权行为损害后果之间的作用环节无法确认时，适用该理论将否认行为是损害的原因，受害人将因此失去补偿。医疗损害案件中侵权行为和损害后果之间的联系并不总是确定无疑的，其作用环节并不总是可以获得毫无疑义的证明。但这并不表明侵权行为对损害后果的发生毫无作用或者影响力，如果因此否认必要条件和因果关系的存在，往往有悖于一般的公平正义。为解决必要条件理论的适用困境，“实质因素理论”起到一定的作用，但学界普遍认为该理论也只能解决累积因果关系案件。

关于民事诉讼证据的证明标准，不少学者将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条解读为“优势证据”标准。如果医方造成患者损害的可能性小于未造成损害的可能性，根据“全有或全无”规则因果关系不成立，医方不承担赔偿责任。尽管患方已经能够证明医疗过错行为可能是导致损害后果的原因。相反，即便依“优势证据”证明标准因果关系成立，依然存在医疗过错并没有真正发挥作用的可能。2015 年出台的《民诉法解释》第108条明确了民事诉讼证明标准为“高度盖然性”标准。将此标准结合因果关系“全有或全无”规则应用于因果关系不明案件，加剧了患者维权难度，实践中法院在处理因果关系问题时往往会采用“推定因果关系”或“举证责任缓和”等方式，将举证责任转移给医方，又可能造成了新的不公平。

因果关系理论需要实现在个案中能使受害者获得适当救济，行为人不承受过重负担、社会整体不承受过高社会成本等目标。如果理论的适用导致了对这些目标的背离，那么因果关系理论就必须进行修正。多因不明医疗侵权中必要条件理论无所作为，选择“优势证据”证明标准，通过比较双方主张的盖然性大小来判定因果关系有无，毋宁使用已确定的事实来研判因果关系存在的盖然性。比例因果关系理论的提出为合理分担损害赔偿责任提供了补充解决路径的理论基础。

（一）比例因果关系和比例责任

比例因果关系理论由约翰·马克地斯提出，马克地斯认为在因果关系不明的情形下，因果关系应依据侵权人所致损害后果的可能性进行认定，根据因果关系的可能性大小由行为人承担相应的“比例责任”。可避免采用“高度盖然性”或“优势证据”证明标准认定因果关系“全有或全无”的传统理论，造成侵权人过度吓阻或者被害人受偿不能的问题。

按照比例因果关系理论的原理，分配给被告的侵权责任份额是依据被告的侵权行为导致原告损害结果发生的可能性比例加以确定，其中原告的损害既可以是已经造成的全部或部分损害，也可以是将来会发生的损害。欧洲侵权法小组将依据因果关系成立可能大小确立的赔偿责任称之为因果型比例责任（causal proportional liability），属于狭义的比例责任。广义上的比例责任适用传统因果关系理论，在原被告或数名被告之间按一定比例分担造成损害的责任，划分依据主要依过错程度、原因力大小、社会公平正义等因素，不属于本文讨论的范围。

（二）比例因果关系理论与原因力理论的比较

虽然两种理论都依据客观事实在多因情形下帮助确定侵权人的责任大小，但使用前提不一样，计算公式的内涵不一样，适用范围也不完全一样。

原因力是多个原因共同造成同一损害后果中，各个因素对结果发生和扩大的作用力。运用原因力理论的前提是事实上的因果关系已经成立，而不是比例因果关系理论中的因果关系成立可能性。在共同侵权中原因力用于各行为人内部责任的划分，在多因情形下，包括侵权行为与自然因素、侵权行为与受害人自身行为或因素共同导致损害后果的侵权责任划分。原因力的大小与各个因素对损害后果的作用力大小成正比。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条将原因力大小分为全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或无因果关系（原因力为0），具体的百分比在具体案件中由法官依心证把握。依据原因力大小确定按份责任，行为人只为自己行为实际造成的损害部分负责，侵权行为的按份责任=全部损害×侵权行为原因力（%）。

适用比例因果关系理论确定了侵权行为与损害后果存在因果关系可能性大小，并依可能性大小（1%~99%）来确定侵权行为所应承担的比例责任份额，至于事实上因果关系成立与否无法明确或无须明确，但理论上该侵权行为必须满足条件关系。在计算赔偿数额时，比例责任份额=全部损害×因果关系可能性（%）。确定比例因果关系时并不排斥原因力理论的介入，如果损害后果是非侵权因素与侵权行为共同作用的结果，此时可以非侵权因素与侵权行为作为一个抽象的整体先计算比例责任，然后在非侵权因素与侵权行为之间应用依原因力大小在已有比例责任内部进行二次分配。侵权行为的比例责任=全部损害×因果关系可能性（%）×侵权行为原因力（%）。

举例说明，医方同时使用数种药物配伍治疗风湿病患者，产生肝功能损害后停用了所有可疑药物，事后查明数种可疑药物中仅有一种药物无使用指征。但不明确发生肝损害的原因到底是有使用指征的药物，还是没有使用指征的药物。可以明确的是，无论哪种药物引发的肝损害，患者自身特异体质均是不可回避的基础条件。应用比例因果关系理论时，可以将特异体质与无指征药物抽象地视为一个原因，指征药物与特异体质视为另一个独立原因，对两类原因组合进行因果关系可能性的比较，如果得到无指征药物组合的引发肝损害可能性为30%，无指征药物与特异体质之间原因力大小为 70%，那么无指征药物的比例责任=全部损害×30%×70%。