因果关系不明情形的医疗损害责任认定（二）

四、因果关系不明案件中比例责任适用的类型化

（一）择一的医疗风险行为

该类型与“高空抛物”所致侵权责任颇为相似，亦即涉及多个可能实施侵权行为人，但其中只有一个真正的加害人，在无法查明真实加害人的情况下，所有具备实施侵权行为风险的人均可能要承担赔偿责任。例如，某妇女曾分别在甲、乙两医院先后施行剖宫产和卵巢囊肿剥除术，此后盆腔一直隐痛，时有发热，诊断“盆腔炎”久治不愈，后经影像检查提示盆腔包块，经丙医院手术探查发现手术纱布遗留，甲、乙两机构均无法证明该纱布非己方手术时遗留，法院该如何判决？可否认为甲、乙机构两次手术均有遗留纱布风险，视作“共同危险行为”，因不能确定具体侵权人，判决甲、乙承担连带赔偿责任。或按“无意思联络分别侵权”由甲、乙平均承担赔偿责任。虽然以上做法保护了患者，但没有遗留纱布的一方根本没有实施侵权行为，不可回避的医疗风险不可等同于侵权行为，不论是连带责任还是平均责任均违反了自已责任原则，笔者认为应按遗留纱布可能性大小对甲、乙苛加比例责任，尽可能降低对不真正侵权人的过度吓阻。首先纱布如由乙医院遗留，与甲医院无关，则理应由乙医院单独承担赔偿责任。如纱布系甲医院先行剖宫手术时遗留，但乙医院第二次行卵巢囊肿剥除手术时本应有机会发现，避免再次手术取纱布，然乙医院并未发现，一方面说明其存在明显过错，另一方面说明甲医院遗留纱布可能性较小，在此情况下，由乙医院承担部分赔偿责任是恰当的。本案中甲、乙两医院均有遗留纱布可能，但通过分析可知甲医院手术遗留纱布的可能性较小或根本没有遗留纱布。无论是从过错还是从可能性方面比较，赔偿比例责任应以乙医院为主，甲医院为次。

（二）合并非侵权因素的“共同危险行为”

医疗损害责任赔偿纠纷中，医疗侵权行为往往与难以避免的医疗风险、患者的个人因素（自身疾病或体质）等并存，如果将医疗侵权行为之外的因素亦抽象地视为侵权行为，那么这些不可责难的非侵权因素与医疗侵权行为构成“共同危险行为”，为合理确定责任大小，有必要分析各种危险因素与损害后果的因果关系。

具体到开篇所举案例，患者因术中呼吸、心跳骤停呈现植物人状态。两次医疗损害鉴定认定医方违禁使用氟比洛芬酯存在过错。对患者骨科手术中突发血氧下降，呼吸、心跳骤停的几个可能原因进行了分析：①肺栓塞（属于围手术期并发症），该患者临床表现、病史、实验室检查均“符合肺栓塞的诊断”，“考虑肺栓塞有其合理性”；②心源性因素（自身基础疾病），患者有冠心病史曾行4次冠脉搭桥术，有心血管基础疾病；③不排除氟比洛芬酯的药物不良反应（患者有高血压病3级，医方违反药物使用禁忌）。最终，鉴定意见认为损害的发生主要与前两种原因有关，不排除与氟比洛芬酯有关。该意见实则体现了比例因果关系的思想，即肺栓塞导致患者心跳呼吸骤停的原因可能性最大，其次为心源性因素，最后不排除药物不良反应。苛以比例责任，医方承担赔偿责任应较小。遗憾的是两次判决中均未对事实因果关系成立的可能性进行分析，完全从保护受害者角度出发，将非侵权因素不可追偿的“连带责任”转嫁行为人（医方），赔偿责任的认定主要倚重于主观过错，损害后果大小，据违禁使用药物的过错行为进而认定医方在其他方面（并发症防范和告知）也未尽到高度注意义务。进一步认为过错行为增加了医疗风险与损害后果有相当因果关系，判决医方承担85%赔偿责任未免过于沉重。

（三）“治愈机会丧失”

“治愈机会丧失”是因果关系不明医疗侵权中的经典类型，此类案件中患者所患疾病本身预后较差，即便规范救治，大部分病例仍不免出现损害后果。此种情形下，如果医方存在未规范救治的过错行为，损害后果与过错行为有关，抑或自身疾病的自然转归，往往处于因果关系不明状态。举例，某年轻患者因摔伤致右肩部疼痛，诊断右肱骨头骨折，在医方行切开复位内固定，出院后患者右肩疼痛，一年内两次来院复查，未予特殊处理。一年后再次摄片发现右肱骨上端骨质破坏，考虑骨肿瘤予截肢。鉴定发现该处骨折原系骨肉瘤引起的病理性骨折，外伤只是诱因，本次骨肉瘤确诊后截肢是最安全的处理方法。患者主张若早期明确骨肉瘤诊断尚有保肢机会，因医方延误诊断必须截肢。但实际上很难说此次截肢一定是延误诊断的结果，因为即使早期发现，为避免病情进展仍可能会建议截肢处理。

西蒙布朗法官将比例因果关系理论应用于治愈机会丧失案件，原告得以证明，医方过错行为具有发生不良后果实质危险时，即可能造成不良后果时的危险程度可以确定，原告可就其可能性大小得以相应比例的赔偿。戴维·布莱斯教授主张，原告对于因果关系难以举证的问题，只能采取减轻举证的方式，达成原告请求赔偿之目的。亦即原因与结果之知识欠缺精确了解时，原告无法依传统因果关系理论证明，但被告行为经证明确已增加损害危险时，因果关系不确实的责任应由具有过失行为的被告负担，而非由无过错的原告承担。从而，在有统计证据证明一定比例的因果关系存在时，即应认定被告应负赔偿责任。据此，在上述截肢案中如果初次即确诊骨肿瘤保肢率可能性为40%，因延误诊断后保肢可能性降为0，如果有证据表明医方延误诊治导致丧失保肢机会的可能性为80%，那么医方承担的比例责任即为截肢总损害×（40%-0）×80%。

约瑟夫·金教授提出的“治愈机会丧失理论”将“丧失的机会”视为损害后果，但患方需以优势证据证明过错行为与机会丧失之间因果关系成立。该理论计算患方所得赔偿为丧失的机会价值，这与比例责任依因果关系可能性大小计算损害后果有本质区别。 

（四）大规模药品或疫苗侵权

典型案例是美国的“DES”案，原告辛德尔的母亲孕期曾服用一种预防胎儿流产的药物“DES”，但是后来研究发现该种药物能够诱发孕妇所产女性后代罹患子宫颈癌，而原告正是其中不幸的一位，辛德尔因此起诉药物的生产商。但是从其母亲孕期服用该药到原告发病时间间隔达数十年，而且在当时生产这种药物的公司有好几家，药物结构均一致。原告无法证明自己母亲服用的是哪家药企生产的药物，因而因果关系是不明确的。无奈之下，辛德尔将包括艾伯特实验室在内的5家当时在美国占有市场份额最大的企业作为被告起诉到了法院。加州法院认为，如果因为因果关系问题不能给予原告救济是不公平的，最后，法院根据数个被告药企在原告母亲服用“DES”期间所占的生产和销售的市场份额比例判决数家被告承担相应的赔偿责任——市场份额责任，其理由是占有市场份额越大的厂商其生产出药品被原告母亲服用的可能性越大，本案中的市场份额责任本质即是比例责任。

五、比例责任在医疗侵权中的应用前瞻

采用相当因果关系理论判断因果关系有无在国内法学界成为主流，在医疗侵权案件成为社会广泛关注热点时，更要注意保护医患双方的合法权益，避免加剧医患矛盾。根据非决定论，行为与结果间的一一映射不过是一种理想状态，除此之外，行为与结果间的“引起”与“被引起”更多是一种可能性。在择一的医疗风险行为和非侵权因素参与的“共同危险行为”中引入比例责任有助于彰显侵权法的“矫正正义”，以因果关系成立可能性为基础的比例责任，无论是涉及人群较多的大规模侵权，还是针对独立个体的医疗侵权受害人；不论是面对加害份额不明确状况，还是具体侵权人不明朗的情形；无论是在英美法系国家，还是大陆法系国家，比例责任的合理适用向人们展示了其公平价值的一面。作为一种崭新的因果关系认定方式及责任分担的确定方法，它的补充适用可以为因果关系不明的医疗侵权案件的处理提供比传统方式更具优势的解决思路。

比例责任最适宜用于使用“高度盖然性”或“优势证据”证明标准无法明确因果关系或可能导致明显不公正的多因侵权案件，以及可以得到关于因果关系的概率的可信赖的证据且考虑到此类案件所涉及的利害关系时提供这些证据的费用是合理的案件。提出比例因果关系理论并非要取代传统的因果关系理论，笔者希望在我国医疗损害责任纠纷案件处理当中，不能回避因果关系要件，司法、行政、人民调解等部门要切实理解医疗损害鉴定的专家分析意见，在因果关系不明的案件中尝试引入比例责任处理，同时法学界要深入研究比例责任的适用范围和限制条件，以及如何更合理地确定比例责任中的比例，平衡医患双方利益，最终体现侵权法的公平和正义。

 （作者：高峰  来源：《南京医科大学学报》）