医疗损害赔偿中原因力减责的法理及适用（一）

一、问题的提出

侵权法实践中，特定损害结果可能是单个或复数原因造成的。在后者，“原因”不仅具有复数性，而且具有种类上的复杂性，可能包括单个或数个加害人的过错或者无过错行为、受害人的过错行为、受害人的特殊体质，甚至是某些自然因素等。原因力规则，即旨在解决多因致害中某特定因素的责任承担或损失分担问题，在我国当前司法实践中，尤其普遍适用于多因致害的医疗侵权纠纷，以合理确定医疗机构的过失赔偿责任。

但与原因力规则适用于医疗损害赔偿实践所体现的重要性相比较，我国学界当前对于该制度的研究仍然相当有限。首先，原因力规则普遍适用于我国医疗损害赔偿纠纷的解决，在比较法层面颇显独特，因此，何以据原因力减轻侵权人责任，如何释法以使患者信服，仍欠缺充分的论述。其次，如何准确适用原因力规则亦为亟待解决的难题。在多因致害的医疗侵权审判实践中，就因果关系要件的构成，法院一般弱化因果关系的论证分析，较为直接简单地援引原因力规则分析，以医疗过失行为对损害结果的原因力对应应承担的责任比例，甚至于将原因力当作部分因果关系概念，取代因果关系要件而适用。这实际上是对原因力属性的曲解，是对原因力与因果要件之间适用关系的不当简化或扭曲，难以普遍确保具体审判结论的妥当性。有学者经由实证调查，认为因原因力规则适用的不当，我国医疗损害责任案件呈现原告胜诉率和医疗机构承担部分责任比率“双高”的局面。而这又进而引发受害患者对于医疗机构通常仅承担部分责任，以及医疗机构对于总是承担责任的“双不满”。究其根源，应在于前述两个问题阐述应对的偏失。因此，本文以多因致害的医疗侵权纠纷为典型，尝试探索原因力据以减责的法理基础与适用机理，澄清回应原因力规则适用中可能存在的分歧与误解，希冀对原因力理论的完善与规则的适用有所裨益。

二、原因力规则在我国医疗损害赔偿实践中的引入与发展

我国的原因力规则最初源自日本法。早在 1968 年，日本的加藤一郎、野村好弘就提出，在多种因素共同作用引起损害时，必然涉及如何采用分割的方法将损害结果归结于各自不同原因的判断问题。尤其是，当加害行为与其他自然客观原因相互作用而致害时，依传统的因果关系论，只要能够认定加害行为系属结果的事实原因，即使加害行为对结果的发生并没有起到全部作用，仍须承担赔偿全部损害的责任。为解决此弊端， 1969 年，野村教授进一步指出，事实因果关系的存在应分析加害行为对结果发生有何种程度之贡献，而从量的角度加以把握，依加害行为对损害结果所起作用的比例决定赔偿额。1980 年，日本法医学家渡边富雄教授与其他学者一道采用定量比例的方法，对交通事故与损害后果进行研究，提出“事故寄与度”概念，借以确定事故在损害结果中所起作用的大小。1986 年，该概念被引入我国法医学界，受到学者的高度重视，但鉴于“寄与度”引用了日文原文汉字“寄与”，概念难以理解，我国法医学界将其翻译成更通俗易懂的“损伤参与度”。其中，“参与”含义更显中性，不像本义表达“贡献”的“寄与”一词，不易于引发错觉，而且，“参与”“直接表达出了人身伤害事件相关损伤在事件结果的因果关系评定中的介入概念”。

事实上，作为比例因果关系的主要倡导者，野村教授提出寄与度理念，最初是将之作为分割事实因果关系的工具，以达成对比例因果关系的认定。只是在日本，“有根本性批判质疑事实性因果关系是否能分割”，而且，比例因果关系将事实层面及法律层面的因果关系一同考量，混淆了因果关系的概念与机能。所以，日本主流学说与实践更倾向于认同“寄与度减责”并非存在于因果关系这一事实认定层面，而应将其作为规范的价值判断层面上的赔偿额限定标准予以理解，在算定损害额时对因果关系进行比例性分配。检视我国原因力规则的发展轨迹与适用实践，自“寄与度”概念的引介起，基本符合日本主流学说对“寄与度”的功能定位，即致力于解决多因致害构成基础上的损失分担。 

“参与度”概念在我国法医学界得到了普遍认可，是，涉及不同参与对象时，司法实践中出现了疾病参与度、损伤参与度 、医疗过错参与度与医疗过错行为参与度等多样化的概念。这些概念间并无本质上的差异，均旨在从原因对结果作用力的量化角度，去评价不同致害因素间对损失额的分割。只是，侵权法学关注的是可归因于特定主体的行为或其他因素是否须对损害结果负责，因此，在医疗损害纠纷中，重点关注的是医疗过错行为参与度。医疗过错行为参与度是指在同时存在医疗过错行为、患者疾病等众多致害因素的医疗纠纷事件中，医疗过错行为在患者发生的损害后果上的参与程度。 这种参与程度的权衡，在民法学界，则更习惯于用原因力概念表达，指向于多因致害中特定原因要素对于结果的发生或扩大的作用力程度。

近些年来，为应对医疗损害赔偿中原因力适用实践的规范需求，我国通过立法、司法解释在某些方面规定了原因力。2002 年《医疗事故处理条例》第 49 条第 1 款 (10) 与 2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 3 条第 2款，均涉及按照原因力确定责任的规定。2017 年最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 11 条规定“诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”属于可以申请医疗损害鉴定的事项，并在第 12 条进一步明确规定了原因力等级。然而，这些规范只是列举原因力为确定责任之考量因素，或为原因力作技术分级，却无助于阐明何以医方仅依其过失诊疗行为之致害原因力负担责任而使患者承受部分损失，亦未能明晰原因力规则的适用机理，包括原因力功能属性定位，以及原因力与因果关系在适用中的逻辑关系等。凡此问题，有待更多深入的理论反思与总结。 

三、医疗损害赔偿中原因力据以减责的法理分析

依传统侵权法理，医疗过失行为与损害之间存在因果关系系属医方承担医疗侵权责任之基本要件。但囿于医学技术与生命机理认知的局限性，医疗损害纠纷中，常常存在因果关系不明情形，即医疗过失行为致害可得确定，但多大比例或部分是医疗过失行为、疾病或其他因素所致，不得确知。实践中，最突出的问题是，可以确定医疗过失行为造成了损害，但疾病是否以及在多大程度上参与了损害难以确定。就此，医方据何标准以及如何承担责任，不同国家之应对不一。而考察比较域外典型之法例或实践，或可为我国相关法理之阐明提供反思或借鉴。

（一）“蛋壳脑袋”理论实践适用之批判反思 

1.“蛋壳脑袋”理论的普遍适用 

在上述医疗过失行为致害比例不明之情形下，包括德国、英国、奥地利、丹麦、比利时等多数国家均将疾病归入受害人之特殊体质，并据以适用“蛋壳脑袋”规则，(12) 即“违法者必须对受害者的遭遇感同身受（Tortfeasor should take the victim as he finds him）”，“伤害了健康状况本就不佳者的人不能要求他在假设受害者是健康时的法律处境”。据此确认，患者疾病不会排除因果关系的相当性，亦不对损害赔偿数额产生影响，侵权行为人必须赔偿受害人在现有条件下因损害遭受的全部损失。例如，德国法对于因果关系不明情形下偏离“全有或全无”路径的实践似乎颇为警惕，所以，在其长期的审判实践中，对受害人特殊的、致使损害扩大的体质（如单薄的颅骨或特殊的过敏体质）可能使得损害异常严重的情形，仍会确认加害行为与损害之间具有相当性。在“蛋壳脑袋”理论主导下，德国司法实务对于患者与有过失之认定非常谨慎，即使因患者个人体质问题或者精神方面特别脆弱性，使得病情更加严重，原则上也不认为病人在损失扩大上与有过失。概而言之，只要损害之发生系由医疗过失所引发，即使病人体质参与损害或使其扩大，患者亦无过失可言。

2.“蛋壳脑袋”理论适用的批判反思 

尽管更多国家坚守“蛋壳脑袋”理论，认为医方须就其过失行为参与导致的患者所受全部损害负责，但疾病终属患者而非医方风险范围内的因素，因此，仍有日本、美国、瑞士、瑞典、意大利等部分国家或州的司法实务，确认疾病应成为减责因素，认为“受害人身体结构中本身存在受损倾向性至少应在确定损害赔偿额时被考虑进去”，只是在理论构成上不尽相同。例如，对医疗过失行为与患者疾病竞合造成患者死亡或伤害的情形，有美国判例及学说认为，尽管被告是造成死亡的一个原因，但是，其只是加速了死亡的发生，所以，被告只是为死者在其死亡时身体或生命现值承担责任，而在伤害案件中，则只是为使事情变得更加糟糕承担责任。在这种因果关系的分摊办法中，伤害在很大程度上被归责于先前存在的疾病或状况，只是伤害的加重或死亡的加速被归责于侵权者。意大利法院同样确认，病人先在疾病减低了生命的价值，所以，应相应减轻加害人的责任。这是通过使用生命现值理论来确定损失分配。事实上，当“蛋壳脑袋”理论宣扬加害人须对受害人的现状负责，医疗损害中的受害人现状又何尝不是有疾病的现状？

在瑞士，对特殊体质是否以及如何影响损害赔偿责任，通说的观点是，受害人特殊体质属于意外事件之特殊情形。疾病与损害结果发生或扩大存在相当性因果关系的，无论在过错责任领域还是无过错责任领域，均构成责任减免事由，法官在裁量损害赔偿责任时，得酌情减轻或免除侵权人责任。相比较而言，德国学说认同，在仅可确定医疗过失行为导致患者损害但范围不明的场合，罕见的结果并不当然具有可预见性，然而司法实践一般判定，患者的损害后果全部由医方赔偿。“按照 Kegel 的话来说就是，对受害人的同情超过了对行为人的同情……据此，德国法认定：规范的保护范围也包含了受害人因其特殊体质而产生的、不具有相当性的损害。”所以，“蛋壳脑袋”理论实质上是基于人身损害情境下受害人救济之政策考量的特别保障。 

事实上，对于“蛋壳脑袋”理论，从价值层面考量，受害人自由保障也好，损害救济的公平也罢，都是相对的，人格权益的保护也是有限度的。(24) 所以，要求加害人对具有特殊体质受害人所遭受的所有可预见或不可预见损害负责，自其论调的绝对性而言，本身的妥当性即值得怀疑。而从纯粹逻辑和“因果关系”的视角出发，人们必须承认，特殊体质系属于受害人而非责任人风险范围内的因素。(25) 所以，侵权法不应简单预设“保护受害人”的立场。 

我国历来对“蛋壳脑袋”理论并不很认同。在我国医疗损害赔偿诉讼中，当患者疾病与医疗过失行为相竞合使得损害发生或扩大时，法院普遍依据医疗过失行为对于损害的原因力确定医方的责任比例，相当于使受害患者基于其自身疾病的原因力承担剩余部分的损害。但减责实践在我国医疗损害赔偿中似属当然，而充分的解释论理则有不足。 

（二）我国医疗损害赔偿中原因力减责的法理阐析

1. 日本法实践之“类推适用过失相抵说”可供借鉴 

在日本，按照学理与实务的探究，特殊体质广泛包括心理性因素、生理性因素（尤指各类疾病）及身体特征。自 1960 年代后期开始，日本实务上渐次产生关于受害人特殊体质与加害行为竞合致损害发生或扩大时，是否应影响损害赔偿额计算之问题的案例。总体上，日本法院实务基本不会直接援引“蛋壳脑袋”规则理念作出绝对化的否定裁决，相反，自 1965 年起，开始有下级审案例承认特殊体质通常可以作为损害赔偿额减低的理由。早期，日本法院系以采纳比例因果关系说为主，认为在加害行为与受害人特殊体质竞合而发生损害时，加害行为对于损害之发生仅具有部分因果关系，应依据其因果关系比例认定加害人之损害赔偿责任。但自 1975 年以降，类推适用过失相抵说逐渐在下级审裁判中风行，并经由最高裁判所 1988 年 4 月 21 日心因案件判决等几个典型判例之沉淀，最终成为支配性的判例理论。该学说主张，在受害人特殊体质影响损害之发生或扩大时，若令加害人赔偿全部损害显失公平，应类推适用过失相抵之规定，由法院自由裁量，调整损害赔偿之数额。据此，若患者疾病与医疗过失行为共同造成损害发生或扩大，应参照疾病的样态与程度，类推适用过失相抵的规定。 

2. 疾病、原因力与过失相抵 

若医疗过失行为与患者疾病共同造成损害发生或扩大，使加害人与受害人分别就自己风险范围内的因素各负其责，基本符合过失相抵双方共担损害的构造。而且，笔者一直认为，侵权责任构成中，过错只是加害人承担责任的基础，加害人应仅对自己过失行为致害之比例（部分）负责，故过失相抵实质乃依原因力之比较以定责。医疗损害赔偿中，若使患者依其自身疾病之致害原因力自担相应损害，与过失相抵之分责作用机理亦属相符。只是，过失相抵原则上仍应以受害人与有过失为适用前提，而疾病本身非属患者之过失，正如 24 号指导案例的裁判要点所指出的，“受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。因而，医疗损害赔偿诉讼中，何以使患者基于疾病致害之原因力分担损失，仍不无疑问。

首先须探讨的问题在于，既言过失相抵之实质在于原因力比较，何以其适用仍在原则上以受害人与有过失为前提。事实上，在社会交往中，加害人与受害人之间总是存在某种互动关系，并在互动关系中相互合理期待对方实施特定的协调行为，此即大多数社会协调模式的相互性特征。(35) 而受害人差不多总是以一定方式共同参与损害的发生，哪怕只是因为自己在某一时间处于某一地点与加害人相遇。(36) 但只要受害人在社会互动中尽到合理注意义务，有如受害人在马路上正常行走时被过失驾驶撞伤，尽管受害人现身马路仍属其自身损害之“无此则无彼”意义上的事实原因，但很显然，受害人的合理行为通常并不足以导致损害，其无过失行为与自身损害并不具有相当性，即非损害的法律原因。所以，“如果仅仅因为受害人的行为对于损害结果发生或扩大具有一定作用，即认其‘与有原因’而应负责，将极大损害受害人在与他人正常无过错互动中不受他人侵害的合理期待”。简而言之，受害人无过失，通常即可确认其行为与自身损害不具相当性，其自然无须自我负责；损害可视为全部由过失或有其他归责事由的加害人引起，使其负责。如此可见，过失与相当性的判断很大程度上是相关联贯通的。

然而，可资对照的是，我国医疗损害赔偿司法实践中，为确定医疗行为的责任承担，多经由申请实施医疗过错及过错原因力的鉴定，在确认医疗过失行为相应的责任份额后，剩余损失仍归患者自行承担。然患者疾病并非民事过错，何以须分担相应损失，如何释法说理以使患者信服？(38) 对此，笔者以为，在医疗损害中，患者疾病虽非侵权性因素，受害人亦不因其疾病而有过错，但在司法审判中，一般需要判断患者疾病是否通常足以引致损害，抑或患者经适当医疗是否通常可脱离危险，当损害通常是疾病本身所致或其自然转归，可确认疾病本身是损害的相当原因。若疾病通常会引致损害，则意味着医疗过失行为对于损害可能只具有诱发、参与、促进或加重等作用，即单纯医疗过失行为通常不会引致损害或不会引致如事实严重的损害，则相当于医疗过失行为仅可能造成一定程度或比例的损害。所以，在肯定多因致害构成的基础上，去鉴定医疗过失行为对于损害的原因力，事实上是在析分与医疗过失行为具有相当性的损害比例。结论虽可能表述为原因力比例或因果关系程度，但阐述的过程实质上应解释为分割了损害而非因果关系。即当可能界定医疗过失行为所造成的损害结果部分（评估层面）时，则在界定后再对此部分适用传统的“全有或全无”规则，那么医方只需承担与其侵权行为原因力相当的损害赔偿责任。(39) 这符合自己责任的基本原理。正如森岛昭夫教授所指出的，在侵权行为的诸多竞合事实中，当可以确定侵权行为与损害后果之间的因果关系，但是其他事实又对损害的发生具有显著影响时，由加害人承担全部责任从政策角度来看并不恰当，应该减轻加害人的赔偿责任。

至于同样涉及体质状况对损害的影响，为什么 24 号指导案例并未判决减轻加害人责任？笔者以为，关键仍在于受害人体质状况与损害相当性关系的缺失。在 24 号指导案例中，受害人年老骨质疏松体质并未表现为现实的损害，而仅仅是可能影响损害发生或扩大的隐而不发的潜在因素。此体质状况并不会单独主动引发损害，而是侵权行为强制其卷入损害形成之序列，成为了损害“原因”的一部分，故侵权行为被认为是损害的唯一原因。就如“郭福喜与史展等机动车交通事故责任纠纷案”的判决书所分析的，受害人虽事先存在引发脑梗高危的因素，但脑梗的临床症状并未发生，并不影响其正常生活。受害者身体活动障碍的出现，纯粹是由于侵权人的外力作用导致。如非外力作用，受害者体质仅有解剖学意义上的改变，没有临床症状，受害者根本无需脑梗治疗，日常生活也未必受到影响。而在医疗损害中，疾病则是积极主动地发生作用，其对生命机体的损害已经现实存在。在此须具体分析，疾病是否通常本可治愈，抑或“损害无论如何都会因为独立的非侵权性条件而发生”，若属后者，则可确认受害人疾病与其损害之间具有相当性，受害人须依其疾病致损原因力负担相应的损害。所以，笔者基本认同法国《债法修订草案》第 1379 条的区分规则：若因素在侵权行为发生时并未表现为现实之损害，则在对身体损害进行归责时，应无视该因素之存在，即若受害人体质状况没有先于侵害事件妨害他，其应当得到全部赔偿。尽管加害人可能质疑，受害人特殊体质总是可能与其他事件联合起来造成损害后果，但侵权法本即充斥偶然，“一个人的冒险行为会不会造成损害以及是否会因此招致责任本来就是一个运气问题”。所以，笔者认为，若受害人体质状况本会单独引发与现实损害相同的损害，只是侵权行为提前致损，或可依假设因果关系处理，认可此时将涉及可救济损失的数额计算问题。

综上所述，医疗损害中，医方须有过错始负责，但仅对自己实际造成的损害比例负责；患方或无过错，却仍须自行承担自身疾病发展通常不可避免的部分或比例损害。而在一般侵权情形，若受害人无过失，其行为通常不会引致损害后果，或可确认加害人导致了“全部的损害结果”。相反，当既定病情的影响力完全超出“可以忽略”的范畴，患者疾病本身通常可导致相当的损害，则在与医疗过失行为相结合引致现实损害时，自不可将相当的损害转嫁而由医方承担。此损害分担法理与过失相抵实无不同，但虑及过失相抵原则上以受害人与有过失为适用前提，而患者疾病非属其过错，故，何以使加害人仅依其致害原因力承担责任，当可借鉴日本法实践之主张，解释为过失相抵的类推适用。

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