医疗损害鉴定意见存在问题与对策（二）

三、国外意见证据制度借鉴

意见证据这一概念起源于英美法系，是指经过人为主体的主观思维的加工而后得出推论所形成的一类证据。由于这类证据相较其他证据包含了更大的主观成分，因此为了追求它的真实可靠，意见证据的相关采信规则也由此发展起来，从而为法官审查此类证据、形成自由心证提供依据。

（一）英美法系医疗损害诉讼中的专家证人制度

英美法系国家中的专家证言是由专家证人出具的，专家证人由双方当事人自行聘请。专家证言作为证据的一种，双方当事人和代理律师要对专家意见进行交叉询问。专家证人制度，这是对抗诉讼模式的必然选择。但从专家证人字面上不难看出其诉讼地位等同于一般证人，其所作出的专家证言属于言辞证据。当事人自行委托具有专业医学知识的个人进行鉴定，因而专家证人通常代表委托方的利益，其所作出的鉴定多是有利于委托方的，委托方对鉴定结论高度认可。专家证人必须对自己的鉴定结论负责，在其上签字盖章。同时法律严格规定了专家证人作出虚假鉴定的法律责任，并赋予其必须出庭接受质证的强制性义务。这些对专家证人所采取的约束手段都为鉴定结论的可靠性和真实性提供了保障。

鉴定意见适用与证人证言相同的审查制度，作为当事人一方证人的专家证人出庭作证是证据制度的应有之意。从鉴定人的资质、鉴定方法到鉴定过程，都要进行质证。质证过程中，法官扮演着消极的角色，当事人双方通过主观能动性的发挥，积极为自己的利益向对方质疑、询问，推动质证程序的进行，在对抗制及交叉询问规则的基础之上，最大限度地查明事实真相。在此基础上由法官和陪审团对专家证言进行认证，决定是否予以采纳和采信。

英美法系国家在对专家证言的采纳、采信上实行证据能力由法官预先认证和证明力由陪审团认证的“分治认证”制度。为了避免陪审团受到不良证据的误导和蒙骗，立法中设计了许多规则来对证据能力进行限定。证据材料首先要满足关联性规则，此外还不得因非法证据规则或依据自由裁量权而排除。美国对于专家证人的询问程序为 ：（1）直接询问，当事人对己委托的专家证人进行无主观性和倾向性的提问以说明所提供的证言是否可以被信任 ；（2）交叉询问 ( 又称反询问 )，这是询问程序的核心，指对方当事人对此前在直接询问环节中被询问的专家证人提出疑问 ；（3）再次询问，提供专家证人的一方在交叉询问后，针对对方当事人在交叉询问环节中找出的漏洞和提出的质疑再次对己委托的专家证人进行询问来作出说明和辩驳 ；（4）再次交叉询问，以再次询问的内容范围为限对方当事人对专家证人的又一次询问。

为防止庭审中发生专家证言证据突袭的情况发生，固定诉讼争点，通过将所有与医疗侵权纠纷案件的事实展示给对方当事人，帮助双方获得一个公正的审判结果，英美法系设立专家证言的审前开示程序。出庭的专家证人要对专家意见及其形成过程、所依赖的资料和专家本身的有关情况等进行开示。在英国，庭审开始之前以书面形式公开专家证言，当事人可以对一方当事人公开的证言进行查阅并在庭审中作为证据使用。美国在继承英国制度的基础上设立了的审前程序，力求通过出示专家证言的书面报告和审前会议程序来确定当事人对专家证言的争议焦点所在。在英美法系国家，法律对专家证人出庭作出了强制性规定，如果专家证人仅提供了鉴定意见而没有出庭，那么鉴定意见将不被作为证据使用。

由此我们可以看出，英美法系国家认为鉴定意见的证明力大于其他证据，但是对于采纳专家意见的过程来说，专家证言的准入门槛上是非常严格的。最后决定被告或原告的主张是否成立，则由陪审团通过双方律师对鉴定意见交叉询问的过程来决定。英美法系国家更注重判决的公正性，但是由于专家证人服务于一方当事人，不具备中立性，因而也就无法保证证言的可靠性，加之由此带来的高额诉讼费用以及诉讼拖延的种种弊端，引发了英美法系国家对专家证人制度的改革。

（二）大陆法系医疗损害诉讼中的鉴定人制度

大陆法系的医疗损害鉴定多属于司法鉴定，由司法机关选定鉴定人中立的参加医疗损害案件的审判以弥补法官对于医学知识的缺乏。鉴定人的诉讼地位高于普通的证人。与英美法系专家证人既对法官负责，也对当事人负责不同，大陆法系的鉴定人在诉讼中主要是对法官负责，承担职责的对象具有单一性。鉴定结论作为庭审证据，主要是以书面形式提出和采用的，鉴定人出庭所提供的证言知识起着辅助作用，法官裁判的主要依据是书面的鉴定报告，而非鉴定人的口头证言。

大陆法系的鉴定证明过程与英美法系使用专家证人进行证明的过程具有相似之处，两者都是对原始证据资料经过判断分析，将法官难以理解的事实转化为容易理解的事实的过程。在这个过程中，鉴定人先利用自己的知识、经验、技能对原始证据资料经过分析判断形成鉴定结论，也就是是能够为法官所理解的证据，法官再依据自己的经验，在鉴定结论的基础上结合其他证据来认定事实。在帮助法院发现真实方面，鉴定人与专家证人具有相似的职责。

但是在大陆法系，鉴定人一般是由法院委任的，法院委任鉴定人的目的在于凭借鉴定人的知识、 经验和技能以一定的科学手段对案件中的一些证据资料进行分析，从而得出科学的结论，而这种结论是容易为法官所理解的，法官往往倾向于信任该结论，在没有相反证据推翻该结论的情况下，鉴定结论就会成为法官自由心证的重要依据。

大陆法系国家鉴定人制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束较小。鉴定由法官依职权进行，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性，提高诉讼效率。鉴定人制度的优势在于建立专门的鉴定人资格制度、准入高水准的鉴定人、鉴定结论的公正性与权威性、诉讼成本较低而效率较高。其弊端在于，鉴定结论影响法官的独立判断，中立性难以确实保障，质证主体的地位失衡等。鉴定人作为法庭助手必须出庭接受质证，但是当事人不能主导质证程序，对鉴定意见相关问题的询问、质疑以及辩论都是在法官和鉴定人之间展开。专家证言质证过程交叉询问制度通过双方当事人及医学专家的对抗，使专家证言的真实性和可靠性提高，医疗纠纷的案情真相因此清晰的显现在当事人和法官面前，最终使案件得到公正的审理和判决，但诉讼效率也因此降低。

在医疗纠纷案件中诉讼中，法官享有绝对的主导地位，鉴定人大多数情况下不出庭接受质证，只是当法官觉得有必要询问鉴定人或澄清某些问题的时候才会传唤鉴定人出庭。鉴定人主要是通过主动地宣示来展示自己的鉴定结果的，并且对鉴定人的询问内容仅限于鉴定结论本身的内容，而不涉及鉴定人的资格、鉴定过程等。当出现需要鉴定人解释或说明的疑难问题时常常通过审判长提出对鉴定人进行询问。对鉴定结论进行分析和认定以法官自身的能力、所掌握的知识、积累的检验为依据最终形成其内心确定。因此，大陆法系国家对鉴定结论的质证过程中采用“法官为主，当事人为辅”的质证模式。大陆法系国家一般允许当事人及其代理人要求鉴定人出庭接受询问。

为追求诉讼效率，大陆法系有国家对鉴定人制度进行了改革。意大利采用的“为当事人服务的技术顾问”制度是一个成功的范例。在庭审中当事人双方面无法对高度专业化的鉴定意见的证据能力以及证明力形成有效质疑的情况下，这种“为当事人服务的技术顾问”就可以很好地发挥作用。法官通过对整个鉴定活动进行主导，来查明事实。但是这种方式无法对法官的自由裁量实施约束，可能会造成不正确的判决。大陆法系国家的质证更多的是以法官的主导避免了质证过程漫长的问题，在提高诉讼效率方面还是起到了一定的积极作用。但另一方面，对于法官个人能力的过分依赖导致审判结果的主观性远多于公平正义性，甚至滋生司法腐败。

在鉴定意见的认证上，大陆法系国家对鉴定意见证据能力和证明力的认证在庭审过程中一并进行，不存在开庭前独立审查证据能力的阶段，也不在立法上设计大量的证据规则，法官享有宽泛的自由裁量权。在法国，如果法官不能通过鉴定结论完全了解医疗纠纷案件事实，需要鉴定人进行说明的，鉴定人应出庭。德国对于鉴定人的询问由法官开始，虽允许当事人对鉴定人提出质疑，但法官在必要时可以随时阻止，而且当事人的询问只是起到一种辅助作用。在意大利，当事人可以聘请“技术顾问”帮助其在庭审中对专业的问题进行解释说明和询问。 

四、医疗损害鉴定意见存在问题的对策

（一）确立以自然人为中心的“鉴定人—专家辅助人”专门性问题解决机制 

医疗损害鉴定制度的角色设置、分配及程序安排都属于司法裁量空间的组成部分，直接影响到对医疗损害案件事实的认定结果。当前，医疗损害鉴定意见是影响医疗损害诉讼成败的关键。要使医疗损害鉴定意见充分发挥其应有功能，首先要把好鉴定主体关。对于医疗损害鉴定主体的改革，学界基本赞成一元化医疗损害鉴定主体的构建。虽然这项改革无论是在鉴定主体的选任、组成还是在配套的鉴定模式的设计上都还有十分漫长的路要走，笔者建议确立以自然人为中心的“鉴定人——专家辅助人”的“双翼”医疗损害鉴定人制度。

在原有鉴定人主体中引入专家制度，构建出以自然人为中心的“鉴定人——专家辅助人”的“双翼”医疗损害鉴定人制度。专家辅助人是指在医疗损害诉讼中，由当事人或其法定代理人聘请帮助其审查判断案件中的某些技术性证据材料、指导或参与技术证据的质证的专门人员。如前文所述，法官、当事人和鉴定人医学专业知识上信息不对等造成诉讼障碍。专家辅助人是平衡诉讼各方专业知识上信息不对等的关键。专家辅助人制度是我国现行鉴定制度的有效补充。新《民事诉讼法》第 79 条已为专家辅助人制度的建立提供的法律依据。

这种“双翼”模式的鉴定人制度，一方面由鉴定人对医疗行为给出评价意见，鉴定人在对有关事实材料审查的基础上还原诊疗过程，另一方面，专家辅助人可以运用其专门知识，辅助当事人实现对鉴定意见的质证，补强或者削弱鉴定意见的证明作用，帮助法官对鉴定意见进行审查。尽快推行专家辅助人制度在医疗损害案件中的应用，能够为患方、医方和法院建立起充分沟通的桥梁，消除医学专业信息对患方和法官的屏蔽。当进入到审判程序时，由具有不同诉讼地位的专家诉讼，由专家辅助人参与鉴定意见质证。 

（二）坚持鉴定主体的权责统一和同行评价

确立以自然人为中心的“鉴定人——专家辅助人”的“双翼”医疗损害鉴定人制度是改革的一项关键原则。这一原则的进一步落实，需从两方面入手 ：一是鉴定主体的权责统一，二是坚持同行评价。

由于具体实施鉴定的专家必然是一个个自然人主体，因此要实现鉴定主体的权责统一，就必须要求鉴定专家也以自然人的身份对外承担民事责任。在具体操作中，首先，参与医疗损害鉴定的医学专家应当在鉴定文书中署名，其次，鉴定文书中应当记载不同意见——写明不同鉴定意见既是鉴定人的权利，也是鉴定人的义务。只有科以鉴定人这一义务，才能击溃专家合议制“集体负责”的挡箭牌。实现鉴定主体的权责统一，一方面将能够对鉴定专家的工作产生监督的效果，督促其保持中立、客观和谨慎的鉴定态度，从而从源头上保障鉴定意见的科学性与公正性 ；另一方面，只有明确了对鉴定意见对外承担责任的对象，鉴定人出庭接受询问方有可能得到落实，质证环节才具有可操作性。

在医疗损害鉴定中，坚持同行评价不仅是保证鉴定意见科学性、专业性的基础，也是能够真正实现鉴定主体自然人负责制的必要条件。无论大陆法系，还是英美法系，在专业技术问题的判断方面，都采取同行评价。同行评价是鉴定意见这种特殊证据形式的生命力之所在。

如前文所述，实践中法医鉴定为了弥补临床医学问题上的局限性，通常会聘请临床医学专家来参与鉴定。然而这名临床专家却并不在鉴定书上署名，甚至连如何挑选这名临床医学专家的都没有程序上的保障，这显然违反了鉴定主体权责统一的要求。因此，将鉴定模式回归到同行评价是将法医鉴定人“背后”的临床医学专家引导到前台，并真正落实权责统一。

（三）规范鉴定意见的内容

《侵权责任法》从侵权责任的角度统一了医疗损害案件的诉由和赔偿标准。在医疗损害赔偿责任成立的基本要件中，损害结果、主观过错和因果关系应当成为鉴定意见的内容。鉴定意见的文书内容直接影响鉴定意见的审查与采信，其内容不当是导致最终阻滞审理进程、贬损司法公信力的“元凶”之一。 

国外曾有学者对鉴定意见的表述做过一项统计实验。研究者让鉴定专家刻意地改变自己在鉴定意见中对同一案件的同一问题的表述方式，包括是否给出一个明确的判断亦或是相对保守的判断、对不同数据的强调以及是否作出诸如“目前的科学对该问题的认识还具有局限性”等声明，然后统计不同组别中法官和陪审团成员对案件事实认定的情况后发现，鉴定专家对鉴定意见的表述方式对裁判者的决策确有影响。对于鉴定意见内容以及表述方式中事实判断与法律评价的界限的把握，从美国对于意见证据规则取舍中所经历的由严格到相对宽松的立场转变可知，这是由于在司法实践过程中，美国的法学界和实务界逐渐意识到对专家证人的意见证据取舍之关键，是事实认定者是否有能力就某事实进行推论或判断，而非裁判者的职权是否会被僭越。既然这些专业性问题的认定已经超出了裁判者凭借自身知识和技能能够胜任的范畴，因此“此时再讨论是否会僭越认定事实的职权已没有任何意义 ；即使明知自己的职权将被僭越，但因自己没有这个‘能’，也就只能认可暂时且部分地将作出推理、推论的职权让渡与专家证人”。由此，需完善对鉴定意见的质证程序、建立相关的证据采信规则，强化法官对鉴定意见的审查职能。 

（四）明确鉴定意见的审查方式

医疗损害鉴定意见的审查是其证据能力和证明力的审查，需根据法律法规或司法解释中规定的排除事项以及法官自由心证作出的排除决定，排除非法鉴定意见。由此对鉴定意见审查应当包括一般审查和特殊审查。

一般审查又包含对鉴定主体的审查、鉴定程序审查及鉴定意见形式要件的审查。对医疗损害鉴定意见的鉴定主体审查是要求符合规定的鉴定主体才有资格做医疗损害鉴定，其所出具的鉴定意见才能具备证据能力和证明力，才能作为认定案件事实的依据。对鉴定程序的审查是对于医学专门性问题需要鉴定时所要遵循的步骤、规则和方法的审查，鉴定程序的合法与否关系到鉴定意见的合法性。鉴定意见形式要件的审查主要是鉴定意见书中应当包含当事人的具体情况、鉴定要求、鉴定方法、鉴定过程、以及鉴定结果，同时还需要有鉴定人和鉴定机构的签名盖章。形式要件从侧面反映了鉴定工作的进行是否符合法律的规定，鉴定机构及鉴定人是否真正具备了鉴定的资格。

针对医疗损害鉴定意见进行的特殊性审查是对诊疗护理行为、医疗水平治疗、紧急性等因素的判断。

（五）保障鉴定意见质证的效率和效力

借助医学专家的专业知识和技术优势弥补法官及当事人在专门问题上知识能力的不足，从而解决案件中所遇到的医学专门问题，是将鉴定引入医疗损害诉讼的必要性所在，也是其最直接的目的。在医疗损害鉴定意见质证过程中，交叉询问是最直观和有力揭示案件真相的手段，保证了从程序的正义实现结果的正义。借鉴英美法系的做法，将鉴定意见定位于一般证据，适用证据裁判原则，和其他证据一样接受质证、认证。结合我国正在进行的庭审方式改革，最大限度地发挥对抗制、交叉询问规则查明案件真实的作用。

首先由鉴定人对自身的资质和鉴定结论内容进行介绍，然后由鉴定的一方当事人进行询问，主要包括鉴定人是否存在回避情形、资格、是否具备专业的鉴定能力及可靠性等问题，以及鉴定意见的合法性、客观性和关联性等。通过询问初步证明所提供的鉴定意见是可靠的、是可以被信赖的、是应该被法官所采纳的。然后由对方当事人一方针对主询问的内容或主询问中没有涉及的内容如鉴定意见的依据、方法、标准等提出疑问。通过质疑找出鉴定意见的漏洞，降低对方提供鉴定意见的可信性，从而使自己在诉讼中处于有利地位。如有进一步的问题，可以再一次进行如前所述的询问，如此循环。值得注意的是，在整个交叉询问的过程中，应适当运用法官的职权，避免质询的拖沓和无序，保证质询的质量，提高诉讼效率。

为了避免专家辅助人与鉴定人之间“内行与内行的争辩”再次演变成另一次技术权对司法权的僭越，还应制定一套系统科学的交叉询问规则，对专家辅助人何时允许询问鉴定人、允许问什么样问题、何时可以中断或中止询问等问题进行规范。同时更需要建立起专家意见可采性规则为法官提供能够对专家意见进行“过滤”的依据，防止科学技术在法庭上的滥用以及裁判者对专家意见的盲从。

《民事诉讼法》从设立责任制裁的角度，提供了鉴定人出庭质证的强制性依据。虽然对完善鉴定人出庭质证制度起到了推动作用，但要切实改变鉴定意见质证的困境尚有必要进一步规范鉴定人出庭接受质证的规则 ：一是明确鉴定人不出庭的特殊原因，可以列举的方式进行规定，如患病、死亡、不可抗力或是对鉴定意见没有争议等 ；二是为出庭质证的鉴定人提供司法保护。考虑到实践中曾有当事人将败诉的怨恨情绪发泄到鉴定人身上，给鉴定人造成心理负担，导致鉴定人因此而推诿拒绝出庭的情形，确立这一规则有利于消除鉴定人出庭的心理障碍 ；三是建立鉴定人出庭质证的经济补偿制度，提高鉴定人出庭的积极性。

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