医疗损害鉴定意见存在问题与对策（一）

医疗损害鉴定意见存在问题与对策

（一）鉴定与鉴定意见

鉴定，顾名思义是指鉴别与评定，即具有相应能力和资质的专业人员或机构受具有相应权力或职能部门或机构的委托，根据确凿的数据、证据和相应的经验进行分析论证，最终对某一事物提出客观、公正和具有权威性的技术仲裁意见。是鉴定人在运用科学技术或专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴定和判断的基础上综合给出的专业性评述意见，可作为委托方处理相关纠纷的证据或依据。随着科学技术的发达，鉴定在诉讼中被广泛采用。鉴定一方面可以帮助法官判断那些需要具有专门技术知识和经验才能够做出正确判断的问题，另一方面可以帮助法官审查其他证据材料，以确定当事人提供证据材料的真伪。诉讼中常见的鉴定有 ：法医学鉴定、司法精神病学鉴定、会计鉴定、刑事技术鉴定等。鉴定既是诉讼中经常使用的证据方法，也是诉讼程序的重要组成部分。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

在我国以往诉讼法中对鉴定结果的提法，均为鉴定结论。结论指的是从一定的前提推论得到结果，是对事物做出的总结性判断。这在一定程度反映出鉴定这一证据形式与其他证据相比更具权威性。由此也误使人们认为鉴定结论无需进行诉讼双方的对抗质证即可作为定案依据，结果导致人们对鉴定结论的迷信与盲从。实际上，鉴定人的鉴定结论和其他证据一样，是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人的个人意见。对整个案件来说，这些结论只是诸多证据中的一种证据，必须经过诉讼双方的对抗质证方可作为定案依据。鉴定人和鉴定机构都没有做出判决的权力，鉴定结论是否采信最终应由法官决定。

科学是在不断发展着的，任一时期的科学也达不到真理的高度。对法官来说，限于主观认识能力以及客观条件，鉴定自身也有一定的局限性，需要其加以辨别。当前，在专业领域诉讼中，如医疗损害诉讼，法官囿于知识的局限，常常不能对鉴定结论的证明力作出客观正确的判断，存在直接将鉴定结论作为定案依据的问题。

鉴于鉴定结论用语存在的问题，新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）吸收了 2005 年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》中的提法，统一使用鉴定意见一词，使鉴定意见回归到言词证据的本质。“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这种调整在学界得到了普遍肯定。这不仅是证据名称上的变化，其法律意义在于，对于司法裁判者而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力，任何鉴定意见在经过法庭审查之前都只能视为一种证据形式，而非权威结论。 

鉴定意见的形成需要运用科学知识，属于法定证据的一种。鉴定人出具鉴定意见，依据的是客观的物质材料和设备。从这一角度来看，鉴定意见又不同于一般的言词证据，其与实物有着不可分割的联系，因此具有相当程度的客观性。摆正这类证据在诉讼中的位置，其证明力应从鉴定意见的正确性和确定性上进行考量。

（二）医疗损害鉴定与医疗损害鉴定意见

随着 2010 年《侵权责任法》的实施，“医疗损害鉴定”这一术语，在法律制度层面上，首次以立法的方式走进大众视野，成为司法鉴定机构医疗过错鉴定和医学会医疗事故技术鉴定概念的统称。《侵权责任法》实施后，虽然解决了医疗损害诉讼案由二元化和赔偿标准二元化的问题，但并没有明确医疗损害鉴定是由医学会鉴定还是由社会司法鉴定机构鉴定。因此，在医疗鉴定方面还将继续存在法律适用的二元化问题。

医疗损害鉴定的核心是通过法定程序，由具备鉴定资质的机构或人员对医疗纠纷中的损害后果、因果关系、原因力大小等要件进行鉴定，以明确医疗损害中各方的过错参与度，为责任分配提供法律依据。从这里我们可以看出司法鉴定和医疗事故技术鉴定并没有实质区别。在目前法律未对医疗损害鉴定做出明确规定的情况下，两者的结论在理论上并不存在效力上的冲突。

一般来说，医方关注较多的是医疗事故技术鉴定的专业性，患方则强调司法鉴定的公信力。在法官看来，两种鉴定都是合法的证据，看重的是鉴定作为证据的效能。在司法实务中，当两种鉴定意见不一致时，具体采用何种鉴定意见，目前影响法官选择的因素主要在于鉴定书中因果关系及原因力的表述是否明确，也就是对过错程度、责任认定的依据是否充分，是否能够为责任分担提供明确、具体的指引。

医疗损害鉴定意见是指具有医学、法学、法医学等专门知识的人，根据司法机关的指派或聘请，对医疗损害案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的意见。虽然医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定出具的鉴定意见书不尽相同，但两种鉴定意见都属于结论性证言。其中医疗行为的过错判断是裁判者认定医疗损害责任的要件之一，是医疗损害案件的争议焦点。虽然鉴定意见需要通过质证才可以作为证据使用，但是由于医学知识的专业性和复杂性，在医疗损害案件中，鉴定意见无疑为审判者认定案件事实提供了一条捷径。 在司法实践中法官往往会直接将鉴定意见作为定案的依据。因此，鉴定意见在医疗损害案件中的关键地位，甚至是在众多证据之中所处的优势地位，决定了我们要对鉴定意见的产生过程、内容表述、采信使用的每一个环节认真对待。尤其是医疗损害案件关系到医患双方的评判，作为该案件处理的重要证据，医疗损害鉴定意见无论在哪一环节出现问题都有可能牵一发而动全身，导致当事人无法获得应有的救济而最终使医患关系进一步恶化。

二、目前我国医疗损害鉴定意见存在问题分析

医疗损害鉴定是医疗纠纷案件中双方当事人对专门性医学问题存在争议时提起的，是帮助法官和双方当事人释明专门性医学问题的工作，是诉讼过程中重要的辅助环节。只有用法律将它们加以明确，鉴定意见才能真正发挥其辅助法官正确认定事实的作用。目前我国医疗损害诉讼中存在着法官过于依赖鉴定意见的现象，从而导致重复鉴定、诉讼拖延等问题。究其原因，鉴定意见的质证流于形式、鉴定意见的审查缺乏相应的标准和规则是导致这些问题的重要原因，而鉴定模式存在瑕疵、鉴定主体权责分离又使鉴定意见的质证在司法实践中困难重重。

（一）“双轨制”模式下的鉴定意见权责分离问题 

鉴定模式的科学性、严谨性和合理性以及鉴定主体的适格，是产生科学鉴定意见的基础。然而，我国的医疗损害鉴定模式和鉴定主体恰恰是当前争议的焦点。有关医疗损害鉴定“双轨制”的争议和讨论已经十年有余。尽管《侵权责任法》统一了诉由和赔偿标准，但由于《侵权责任法》对于医疗损害鉴定主体花落谁家没有做出回答，卫生部对医学会的鉴定改革也仍未敲定，因此关于鉴定模式的争论不但没有终止，反而愈演愈烈。从各地的做法来看，目前全国已有部分省市相继实施了一系列改革措施。但从京、沪、粤、浙、苏、皖和新疆等地的地方性指导意见来看，各地均未采取统一的医疗损害鉴定模式，而是在保持原有“双轨制”的基础上，对于优先启动医学会鉴定还是司法鉴定机构鉴定（或是一视同仁）做出了不同的选择。

《侵权责任法》的出台，并未如国内学者期盼的那样，终结自《医疗事故处理条例》颁布实施以来我国医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定同时存在的“二元化”模式。在两种不同的鉴定模式下，鉴定主体既有由临床医生组成的医学会鉴定专家组，也有司法鉴定机构中的法医群。这两类鉴定主体都无法兼顾形式正义和实质正义。 

对这一问题，学界中有关“同行评价”的观点颇具代表性。主张应坚持同行评价原则的学者认为，以临床医生作为鉴定专家是符合同行评价要求的，并且鉴定专家的遴选、鉴定实施程序等也有相关规范性文件规制，保障了鉴定意见的科学性，因此以临床医生作为鉴定主体最有可能保障鉴定意见实质上公正。但同时，批评者认为同行评价的弊端也显而易见。由于医学会的专家组成员多是由本地区医学界的专家、医师、学者组成，与涉事医院有着千丝万缕的联系，因此难脱“医医相护”之嫌。相反，法医的地位相对独立和中立，从事的医疗过错司法鉴定可以切断鉴定人与医疗机构和医疗行政部门的牵连，因而保障了司法鉴定形式意义上的公正。但是支持同行评价模式的意见认为，法医作为鉴定专家不是同行鉴定，并且具有某种程度的隐蔽性，因此缺乏实质上的公正。

鉴定模式的不统一，最直接的后果即是对于同一个医疗纠纷，采用不同的鉴定模式，适用不同的鉴定标准，得出不同的鉴定结果。这一方面导致了如今医疗损害案件诉讼耗时长，处理效率低、成本高的问题。因为患者往往倾向于通过重复鉴定以寻求有利于己方诉求的鉴定意见，而多次鉴定带来的不一致的鉴定意见中，法官在难以作出采信时必然又再次启动鉴定，从而陷入恶性循环。另一方面，法院对医疗损害赔偿案件处理在鉴定模式上缺乏统一性，以致司法实践乱象丛生。这不仅冲击社会大众的公平价值观，也极大降低司法公信力，由此为患者不愿意采用正规司法途径解决医疗纠纷的一个重要原因。

目前，我国医疗损害鉴定的两类鉴定主体都存在着权责分离的问题。首先，医疗事故技术鉴定由自然人（鉴定专家）具体实施鉴定，以专家组的名义对外发布鉴定意见，最终又以法人（医学会）的身份承担民事责任。其次，司法鉴定在鉴定意见上虽然有鉴定人的签名，但在实践中为了弥补法医在临床问题上的局限性，通常会聘请临床专家来参与鉴定，最终由法医依据临床专家所提供的专业性意见做出鉴定意见。从这个角度来看，实际鉴定人应当是司法鉴定机构挑选的临床专家，而不是法医，但是这名临床专家却并不在鉴定书上署名，甚至连如何挑选的都没有程序上的保证。鉴定主体权责分离的做法不仅在法理上经不起推敲，也造成落实鉴定人出庭制度并且进行有效的质证变得难上加难。另外，由于该类案件涉及专业性极强的医学知识，鉴定意见中往往会出现大量专门的医学术语，而法官和患方当事人一般都缺乏专业的临床医学知识，对鉴定意见的理解超出了自身知识或经验的范围，结果导致法官和当事人因为无法从专业角度去质疑鉴定意见而使质证流于形式，从而使得通过质证环节来审查核实鉴定意见的目的落空。

（二）医疗损害鉴定意见审查问题

医疗损害鉴定意见的审查从内容上包括对鉴定意见证据能力和鉴定意见证明力的审查，从程序上包括当事人双方对鉴定意见的质证和法官在双方质证的基础上对鉴定意见的认证和采信这两个阶段。在这些活动中，如何规范鉴定意见的质证和认证是科学使用鉴定意见进而正确地认定案件事实的关键环节。对医疗损害鉴定意见的审查，是避免司法不公的一道有力屏障。然而近年来医疗损害鉴定意见的审查基本上流于形式，甚至无法展开。

武汉市江岸区人民法院 2010~2012 年受理的各类案件中，涉及专业性问题、需要鉴定的案件占总案件数的 25%~35%，而司法鉴定人的平均出庭率却不到 15%。在司法实践中，出于多种原因，无从审查的鉴定意见不进行审查，法官在裁判过程中完全依赖鉴定意见，甚至出现没有鉴定意见就无法开庭或只要一方当事人对鉴定意见提出质疑就得重新鉴定的现象，用反复的鉴定代替质证等极端做法。此类做法非但没有落实审判权，反而导致了审判权的异化，由鉴定人实质上操纵了整个审判过程。

审查医疗损害鉴定意见是落实审判权的保障。裁判者委托医学专家对专门问题进行鉴定并作出鉴定意见，然后根据一定的程序和方法审查采信鉴定意见。从审判权的落实来看这是一种必然，但是如果从逻辑上分析就成为了一种悖论。因为裁判者在委托鉴定之后仍不具有认识和解决专门性问题的能力，也就无从独立审查采信鉴定意见。因此审判权只是在理论上进行了“落实”。鉴定意见作为法定证据种类之一，其法律性决定了鉴定意见的形成以及审查都要受到法律的约束。这其中包含了鉴定人的选任、鉴定的启动、鉴定的程序、鉴定的规则、鉴定意见的形成、质证、认证等活动。医疗损害鉴定意见的审查是证据裁判原则的必然要求。证据裁判原则的适用是否具 有意义根本上取决于该类证据地位高低。医疗损害鉴定意见应当在法庭上接受全方位的审查，不仅要审查鉴定意见内容本身，还要对鉴定人的资格、鉴定程序等进行审查，这是鉴定意见作为一种法定证据的应有之义。 

审查医疗损害鉴定意见是现行鉴定模式的有效补充。一方面，最高人民法院在相关解读中强调适用司法鉴定 ；而另一方面，医学会在相关通知中强调其鉴定职责。实践中又出现了江苏模式和北京模式，一时间医疗纠纷鉴定显得更加混乱。混乱的鉴定体制带来的是对鉴定意见可靠性的质疑。这样的鉴定意见进入审判，不经当事人之间充分的质证辩论，不经法官有效的质证，很有可能凭借其专业的表象成为错误判决的帮凶。

（三）医疗损害鉴定的文书问题

鉴定意见以鉴定书的形式表现出来。医疗事故技术鉴定意见书的内容主要包括是否构成医疗事故、构成几级医疗事故，因果关系和参与度的评价等 ；医疗过错司法鉴定意见书的内容主要包括医疗行为是否存在过错、过失医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，过失医疗行为的责任程度的百分比等。

医疗事故技术鉴定意见书作为法律文书存在“先天不足”。一方面，医疗事故鉴定的最终目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据，其沿用的鉴定标准和思路是行政性的，内容侧重于是否构成医疗事故。而在《侵权责任法》从侵权责任的角度统一了医疗损害案件的诉由之后，认定医疗损害责任成立需要考量的基本要件应当是损害结果、主观过错、因果关系以及行为违法性。很显然，医疗事故技术鉴定书的内容并不十分契合这一思路和标准，因而对是否承担民事责任的认定同司法裁判是不是十分契合。另一方面，该鉴定文书往往会忽略对鉴定专家不同意见的记载。既然认定案件事实的主体应当是法官而不是鉴定人员，那么当存在不同鉴定意见时，就不应由鉴定人员事先对其进行筛选，否则实际的鉴定情况便无法充分呈现在当事人及法官的面前。此时，医疗事故技术鉴定书中应当记载鉴定人员的不同意见和理由，由法官认定何种意见能够形成内心确信，并最终采信。不过，尽管《医疗事故技术鉴定暂行办法》中也明确规定，专家鉴定组成员对鉴定有不同意见的应当予以注明，但实践操作中为了便于迎合现有的“集体负责制”以及出于规避风险的考虑，能够严格遵循这一做法的情况少之又少。

在医疗过错司法鉴定文书方面，其表述的科学性也有待完善。我们常常看到司法鉴定文书表述为 ：“不排斥……医疗不当因素造成患者的身体损害，因此可以认定医疗不当因素造成了患者损害后果，医疗参与度为……%”。这一表述方式受到了学者的批评，认为其既不符合医学科学规律，也违反逻辑判断法则。因为按照一般的逻辑规律，如果要判断某一致害因素在损害后果发生上的参与度，只有当基本上能够确定该致害因素造成了损害后果的程度，即事件发生概率超过 50%，甚至更高。此时如果还有其他因素参与，才需要判断该致害因素的参与度。因此，鉴定人应当将可能造成患者损害的所有因素及其可能性大小通过鉴定文书提供给法官，由法官在审理案件中结合案件中的其他证据自由心证。而依照目前鉴定文书中的表述，鉴定人实际上混淆了事件发生概率和参与度的区别。在这种情况下，鉴定人如果不能排除医疗过失行为造成损害后果的可能性便直接将这种不确定性因素转化为具有参与度的确定因素，将很可能会误导审判法官，导致法官误将医疗损害因素当作确定的致害因素而直接加以采信。

（四）医疗损害鉴定意见在庭审程序中的问题

1. 庭前证据开示程序不完善

所谓庭前证据开示程序，指在法庭审理开始前，当事人双方应向对方展示自己所掌握的证据材料，当事人因此了解到对方所掌握的证据从而为参加诉讼作出充足准备的程序。庭前证据开示程序可以有效的防止“伏击审判”，避免重复多次开庭，加快医疗损害诉讼案件的解决效率。 

目前我国对于庭前开示程序的法律规定尚处于初级阶段，对于医疗损害鉴定意见的庭前开示并无专门的规定，多适用于有关证据交换的原则性规定。现实医疗损害案件中，当事人为保证诉讼的胜利，通常将医疗损害鉴定意见处于一种保密的状态下，从而在庭审中打对方当事人一个措手不及。这导致最终因一方缺乏足够准备而使质证不能有效实质地进行。实践中，由于相关法律没有明确规定证据的开示，结果多由法官主持，其对医疗损害鉴定意见就会有一种“先入为主”的判断。同时由于医学知识的缺乏，在当事人对交换的鉴定意见提出异议时，法官不能作出准确的判断和说明，从而使庭前的开示程序对医疗损害鉴定意见质证的作用收效甚微。 

2. 鉴定意见质证流于形式

对鉴定意见充分质证是法官对鉴定意见进行有效审查的最佳途径。鉴定所涉及的专业性问题，往往是对案件的查明具有决定性意义的待证事实，因此无论是双方当事人还是法官对鉴定意见都非常重视。但从本质来看，医疗损害鉴定意见其实也只是属于法定证据的一种，是由医学专家作出的推论、推理和推断，并不是“免检品”。《民事诉讼法》修改以前，我国民事诉讼倾向于将鉴定人定位为法官辅助人，因而对鉴定意见的质证和审查较为宽松，司法实践中对医疗损害鉴定意见进行的审查和质证基本处于空白，甚至出现出法官对鉴定意见过分依赖的局面。 

鉴定人出庭接受质证的相关规则过于原则化，尚不能构成鉴定人出庭的强制性依据。一方面，相关司法解释中缺乏对“特殊原因”的具体阐释，使得鉴定人能够以各种“正当理由”拒绝出庭质证。另一方面，即使鉴定人缺乏某种“正当理由”，法律规定中也没有设定任何法律后果，这种缺乏责任制裁的法律义务必然在实践中“形同虚设”。此外，我国法律在鉴定人权利保护上的规定尚未得到有效落实。新《民事诉讼法》虽然明确了鉴定人出庭接受质证的义务以及拒不出庭的法律后果，但是医疗损害案件的特殊性导致了实际操作的一些客观障碍，这些问题如果得不到解决，则医疗损害鉴定意见的质证环节仍将形同虚设。

鉴定意见的形成既要依靠科学理论，又要结合经验积累。当事人及其诉讼代理人缺乏相关专业知识，使他们把握不到鉴定意见争议的实质问题，提不出合理异议。在当事人及其诉讼代理人这种“隔靴搔痒”的质询、提问中，整个质证环节流于形式。另一方面还可能表现为当事人滥用质证权利，盲目提出的问题超出鉴定意见的范围，使鉴定人在回答上陷入困境，以致质证程序受到阻碍。

3. 医疗损害鉴定意见认证问题

我国在立法上针对鉴定意见的证据能力和证明力都缺乏必要的规范。在证据能力的认证上，我国既没有像英美法系国家那样，在立法上设计相关规则，也不像大陆法系国家那样，对鉴定人、鉴定机构实行高准入并由法官监督鉴定过程。以至于很多不具备证据资格的鉴定意见也进入法庭审判，左右法官对事实的认定。在证明力的认证上，我国采取法定证据主义原则，通过对证明力大小的直接规定来限制法官的自由心证。这种规定显然不妥。因为法定证据主义原则不仅早已不被其他国家所认可，而且在具体个案中这一条款往往演变成鉴定意见的必然采纳，剥夺裁判者审查判断证据的权力。

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