华政学报 | 钱小平 企业合规的刑事责任原理与司法限度——单位意志决定论之坚守

企业合规的刑事责任原理与司法限度

——单位意志决定论之坚守

作者简介

钱小平  东南大学法学院副教授，东南大学反腐败法治研究中心主任，法学博士

本文系2021年国家社会科学基金项目“优化营商环境背景下民营企业犯罪出罪机制研究”（项目号 21BFX061），中央高校基本科研业务专项资金资助项目“腐败治理视域下企业合规制度建设研究”（项目号 2242023S30014）的阶段性研究成果。

目  次

一、组织体责任论的“中国化”困境与单位意志决定论之坚守

二、事前合规的责任阻却理据与“过度支配和控制”之限缩

三、事后合规的责任减轻理据与合规宽缓司法裁量之限度

四、结语

摘  要

在单位归责原理上，单位意志决定论在教义学上仍具合理性，以组织体责任论取代单位意志决定论并无必要，组织体责任应仅限于单位犯罪的责任阻却事由和责任减轻事由。事前合规作为单位责任阻却事由的依据在于单位欠缺违法性认识，但须以单位构建有效合规程序以及最高层充分履行合规治理职责为前提，同时应强调单位意志的独立性，引入“过度支配与控制”规则，避免事前合规的形式化。事后合规表明企业积极补救履行组织体责任，降低了再犯可能性，具有从宽处理的刑事政策依据，但应重视责任刑与预防刑的关系，对责任人员从宽与重罪合规从宽予以必要限制，避免从宽情节的重复评价，确保司法裁量权行使的正当性。

关  键  词

企业合规 组织体责任 责任阻却

不起诉 司法限度

推动涉案企业合规改革，对平等保护各类市场主体、促进行业发展、规范企业经营、激励企业家精神具有重要意义。截至2023年9月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件7815件，各地检察机关对整改合规的2898家企业、6102名责任人依法作出不起诉决定。然而，改革实践中还存在许多问题。如检察机关对涉案企业与责任人员分开处理的做法缺乏统一标准和依据，对企业财产与个人财产、企业意志与个人意志高度混同且难以分开的涉案企业也进行合规整改，难以保障合规整改的有效性；责任人员从宽、重罪案件从宽的标准模糊，各地检察机关仍然在摸着石头过河，各地有各自的做法，不起诉裁量权行使存在泛化风险等。为解决上述问题，理论界提出了引入组织体责任论的倡议，呼吁以此切割企业与责任人员之间的刑事责任，并据此对单位犯罪刑事责任原理进行重构。我国单位犯罪基于主客观相统一的原则采取了单位意志决定论，不以单位内部管理缺陷作为归责原则。若引入组织体责任论，则合规是作为单位意志的判断要素，还是作为单位责任的判断要素，是作为构成要件的评价标准，还是作为责任阻却或责任程度的评价标准，以及如何发挥其判断或评价功能等问题就需要进一步研究了。当下涉案企业合规改革已经进入了检法协同阶段，人民法院在推进涉案企业合规改革时，在合规激励幅度方面要涵盖合规无罪判决，合规从轻、减轻、免除处罚以及合规缓刑，更为迫切的是需要明确企业合规的刑事责任原理，以确保司法裁量权行使的正当性，从而体现出良法善治的最高价值形态，让合规制度成为企业发展的重要助力。为此，本文将尝试做些努力。

一、组织体责任论的“中国化”困境

与单位意志决定论之坚守

（一）组织体责任论的缘起与发展在域外，组织体责任论的兴起与公司犯罪预防的刑事政策密切相关。传统公司犯罪归责原则以企业员工的意思和行为作为追究企业刑事责任的媒介或者桥梁。英国从法人人格原理衍生出等同原则（同一视原则），将有权代表公司的高层管理人员视为公司本身，其行为和犯意等同于公司的行为和犯意；美国则完善了替代原则，认为将代理人的意志归责于法人需要具备代理人在职责范围内从事活动、代理人为公司利益从事活动，以及犯罪行为由公司管理层授权、默认或批准等三个条件。为进一步扩大代理人的范围，美国还形成了集合责任的观点，认为只要多个雇员行为和意图所聚合成的一个混合“行为”及“犯意”达到了犯罪标准，即可将责任转化为公司责任。然而，等同原则、替代原则抑或集体责任，均属于事后归责，难以发挥公司犯罪预防性治理功能。根据美国替代责任原理，企业承担刑事责任应符合“特定人”、“在职务范围之内”并“为了企业的利益”等要求，入罪门槛较高，但在实际适用中，常常通过实质解释，大幅降低这些要件的门槛。这种近乎结果责任的追究方式，使公司预防其代理人犯罪的意愿大打折扣，建立防范犯罪的安全管理系统也几无可能。据此，美国率先在公司犯罪处罚中提出将合规计划作为量刑依据，推动了组织体责任论理论与实践的展开。

组织体责任是法人因组织结构功能缺陷且与员工为法人利益实施犯罪相关而由法人承担的责任。根据相关国家立法与司法实践，在组织体责任的判断上，主要有两种模式：（1）主观归责模式。该模式认为基于责任主义的要求，应当通过法人组织结构功能缺陷来推定法人过错。澳大利亚认为企业文化代表了企业态度，当企业没有创造或维持合规的企业文化时，即企业对员工不法行为具有蓄意、明知、轻率的主观罪过。澳大利亚《1995年联邦刑法典》（Criminal Code Act 1995）第12.3条第2款规定，在公司授权或许可下，代理人、雇员或管理人员的行为可直接归责于公司，当公司文化指向、鼓励、容忍或导致（行为）与相关规定不相符合时，或者公司本身不能产生或保持与相关规定要求相一致的公司文化时，即表明存在公司的“授权”和“许可”。意大利则认为，“组织性罪过”（la colpa organizzativa）是企业疏于设置并落实预防其从业人员某种犯罪的组织管理模式，即企业基于过失未履行法律规定的管理和监督职责，未能提前构建有效合规制度。2001年6月8日，意大利《关于企业合规的第231号法令》第7条规定：企业代表人以及具有实质上管理和控制职责的人未履行管理义务而导致其指导或监督的对象犯罪的，企业应当承担责任；若企业在犯罪之前已经采取并有效实施了防止此类犯罪发生的合规方案，则不属于未遵守管理或监管义务的情形。换言之，企业组织责任限于过失，企业在有可能预见的情况下，主观方面才具有非难的可能性。（2）客观归责模式。该模式认为只要证明公司存在组织结构功能缺陷且与犯罪行为有关即可，无须对组织罪过形式予以证明。《瑞士刑法典》第102条第2款规定，在涉及资助恐怖主义、洗钱、贿赂等特定犯罪时，公司将因缺乏内部有效组织管理而被平行起诉，即使最终免除了个人责任，公司仍有责任。英国2010年《贿赂法案》的“商业组织预防行贿失职罪”以及2017年《刑事金融法》的“预防涉外逃税失职罪”的犯罪构成也是采取了客观归责模式。

我国引入组织体责任论是为“放过企业，严惩责任人”的合规不起诉提供理论依据。我国单位犯罪将影响单位罪过的自然人责任融合在单位责任的评价体系之中，使组织体责任论在我国主要面临的不是严格责任与罪过类型的争议，而是组织责任与个人责任关系的争议，理论界就此大致形成了两种观点：一是“组织责任与个人责任分离论”。“分离论”认为，处罚单位主要是因其客观上有组织过失，主观上有预见可能性，处罚自然人则是因其行为符合具体犯罪的成立条件，应当在自然人犯罪之外建立单位犯罪独立的归责标准，将合规情况设置为单位故意或过失的判断标准，并采推定原则，在能够证明企业未进行有效合规治理并因此导致危害行为或危害结果的情况下，推定其具有故意或者过失，如果企业提出反驳，应承担无罪或者罪轻的证明责任。也有观点进一步提出，应将单位责任和单位成员责任进行彻底分离，将单位犯罪视作两个行为、两个犯罪主体、两个处罚主体的聚合犯罪。对于单位犯罪中的单位，可以采用组织体责任理论予以判断；对于单位犯罪中的单位成员，应当依据自然人犯罪的传统责任理论加以认定。二是“并行的组织责任论”。“并行论”认为，组织体责任并不排除单位犯罪的传统归责，合规制度的作用在于证明企业已经尽到最大的努力来防止其业务活动过程中的各种危险且履行了组织管理责任，但并不否认传统归责所体现出的单位意志。《刑法》第30条既包括了通过单位从业人员业务行为反映出单位意志的传统归责，也包括了单位内部鼓励、刺激或者纵容其成员犯罪的制度或者文化所反映出的组织体独立归责。除了上述两类观点，还有个别观点采取了严格责任的立场，认为应当以因果论为基础，将组织体自身的管理缺陷作为单位承担刑事责任的基础，组织体责任属于例外的归咎刑事责任，或是在客观化的归责理念的指引下，将组织管理缺陷作为对单位归责的基础。（二）组织体责任论作为单位归责原则的理论困境无论是“分离论”还是“并行论”，都主张将组织体责任作为单位犯罪的归责原则。应当认为，在单位犯罪原理中引入组织体责任论有助于揭示单位犯罪的原因，为单位犯罪预防机制构建提供了依据，也为涉案企业合规改革过程中单位与自然人分离追诉问题的解决提供了思路。但要将其作为单位犯罪的归责原则，尤其是取代传统单位犯罪归责原则的地位，仍需经过本国刑法理论的自洽性检验。就目前而言，主张将组织体责任论作为单位犯罪一般意义上的归责原则，在理论上可能存在以下局限性。

一是存在违反责任主义之嫌。责任主义强调行为的可责性在于基于自由意志的主观罪过。单位具有独立的意志是单位能够成为独立的刑法主体的前提。英美法系国家借助等同原则、替代原则等归责原则，通过公司管理人员这一自然人中介因素来推定公司意志，我国则是通过单位决策论，以公司决策机构按照决策程序作出决定来体现出公司意志。为统一于责任主义原则之下，组织体责任论也强调通过内部管理缺陷可以反映出单位意志，如缺乏对员工为单位利益而实施的不法行为的预防和控制，可以推定单位对不法行为存在明知或至少是监督过失。然而，通过企业内部管理制度这样的物化因素来推定单位意志，脱离了代理人的主观状态，将单位的刑事责任建立在法人内部管理缺陷对成员犯罪行为的因果关联性基础之上，难以对单位故意和过失作出明确区分，从而使法人犯意判断具有客观化特征，形成实质上的严格责任，违反了责任主义的要求。有观点提出，组织体责任论作为单位犯罪的归责原则，不应当受到责任主义原则的约束，属于责任主义的例外。但刑法原理中的“例外”通常适用于偶发、局部、特例等特殊情形，即使是英美法上采取严格责任的公司犯罪，也主要限于食品、环境等公害犯罪而非所有犯罪类型。单位犯罪的归责原则适用于所有单位犯罪类型，具有基础性和普遍性，不能以责任主义的例外来作为组织体责任论作为单位犯罪归责原则的合理性依据。

二是不当限缩了单位犯罪的行为类型。在单位决策论之下，单位决策机关的犯罪意志由直接责任人员负责实施，直接责任人员的行为即是单位行为，通常表现为作为形态的犯罪，也有一些特殊的不作为犯罪，如战时拒绝、故意延误军事订货罪。这种以作为方式为主、不作为为例外的行为结构模式，确保了单位与自然人一样的行为结构，从而实现将单位作为独立犯罪主体的刑法规制目的。倘若采用“组织责任与个人责任分离论”，单位行为表现为组织管理上合规义务不履行的不作为（且不论《公司法》等前置法未对合规义务加以规定），则单位犯罪行为结构发生了重大变化，单位责任从行为责任转变为监督管理责任。组织体责任论所引发的单位犯罪行为单一化和责任限缩风险，不符合刑法增加单位作为独立犯罪主体的初衷。有观点甚至指出，“只要管理缺陷具有诱发成员实施危害行为的危险性即可”成立组织体责任，这最终使单位责任沦为一种“人身危险性责任”，从根本上动摇了“犯罪的本质是行为”的现代刑法根基。相比之下，“组织责任与个人责任并行论”采取了较为谨慎的立场，认为传统单位归责与组织体责任可以并行不悖，但其并未指出单位行为的认定条件，难以为单位和自然人分离追诉提供实体法依据。通过区分领导人员和普通员工责任切割出单位与自然人的归责路径，也会出现共犯模式下两类自然人主体量刑不均衡的新问题，也不能彻底解决单位与自然人统一追诉下合规整改期限过短的问题。

三是不符合法秩序统一性的要求。法秩序统一原理是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。详言之，由宪法、刑法、民法、行政法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释，否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。单位（公司）属于自然人与资本的结合体，作为拟制的法律主体，其意思表示和行为无法脱离自然人。自英国在19世纪将民事领域内雇主或委托人为雇员或代理人侵权行为承担责任的“替代责任”引入刑事领域以来，单位（公司）刑事责任与民事责任在归责方式上就具有高度的统一性，均是借自然人的意思和行为来表征法人意思和行为。单位（公司）意思多由决议形成，无论是股东会决议还是董事会决议，通常采取复数主义，不因个别意思表示之不同而否定整体法律行为之效力，从而形成公司法人的整体意思，使无生命的组织体得以具备生命的意义。单位（公司）不是和自然人一样有血有肉、可以独立思想和行动的人，它必须通过自然人形成其意思，并通过自然人的行动将该意思转化为现实。而组织体责任论则认为，在单位责任认定上，应当摆脱单位对自然人的依赖，将未能构建有效内部管理制度推定为单位许可、默认、支持、纵容员工为法人利益而实施犯罪的犯意表达。这样将改变单位意思表达的认定方式，形成民刑路径不同的单位意志认定规则，割裂单位责任能力的民刑协调关系，在单位主体法律人格的统一性上存在违反法秩序统一性的风险。（三）组织体责任论在单位犯罪责任原理中的功能定位单位犯罪责任原理包括单位犯罪归责、责任阻却事由与责任程度评价等相关理论。单位犯罪归责是在入罪层面上对单位犯罪的责任要素（故意、过失）进行形式判断；单位犯罪责任阻却事由是在出罪层面上对责任要素进行实质判断；单位犯罪责任程度评价则是裁量层面的量刑问题。

从域外经验看，除个别国家直接将组织管理制度与企业文化作为企业犯罪的归责原则之外，大部分国家是在责任阻却或责任减轻意义上吸纳了组织体责任原理。英美等国单位犯罪归责模式中的自然人仅是中介性要素，单位犯罪的成立并不影响自然人自身犯罪的成立，在追诉机制上可以独立追诉，互不影响，这为组织体责任理论的贯彻创造了便利条件。即便如此，组织体责任论也尚未成为英美国家单位犯罪归责的主流理论。“以法人的本质特征对法人归责固然有其长处，但是它完全漠视代理人主观状态的作用，不仅是不全面的，而且使得法人犯意的判断具有客观化的倾向，背离了犯意本来的主观属性。正是因为这些不足，美国新的法人犯罪归责理论迄今尚没有成为美国法院对法人犯罪归责的原则。”英国法律委员会在2020年考察了澳大利亚基于企业文化的组织责任原则，结论是企业文化（或类似的）方法虽然有趣且可能有希望，但不适用于英国企业犯罪理论，不能被推荐作为刑事责任大规模改革的模式。截至目前，英国在企业犯罪归责上仍然以等同原则为主，仅在企业预防行贿失职罪、企业预防逃税失职罪等严格责任罪名的辩护事由中体现了组织体责任理论。意大利仍是通过自然人过失来认定企业监督过失，将组织体责任论的运用限于责任阻却事由，也未将其作为企业犯罪归责的一般规则。

我国刑法单位犯罪在归责上采取了单位意志决定论，由单位决策机关按照决策程序作出的决策代表了单位意志，是单位承担责任的依据所在。2001年最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）将单位犯罪的构成条件规定为“以单位名义”和“违法所得归单位所有”。2002年7月8日，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条对“以单位名义”作出解释，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的人员决定、同意，确立了单位意志表达的判断依据，即单位意志通过决策机构（人）决策来表达。这一制度设计的内在逻辑在于拟制主体无法自主表达意思，其意志表达需要通过自然人。具有法定或授权表意职责的自然人因其代表单位的整体意志，遂成为单位意志的判断依据。换言之，单位意志并非一般自然人意志的聚合，而是能够体现单位整体性利益的自然人意志的聚合。基于这一逻辑，实际控制人在单位经营活动中具有实际的决策者地位，其个人意志往往代表了单位整体意志，故而成为单位意志表达的第二种方式。此外，单位意志还体现在单位负责人对于单位成员为单位利益而实施违法行为的支持或放纵。单位负责人或管理人“应管而未管”的不作为，暗合了单位对单位成员违法行为予以支持的变相决策，成为单位意志表达的第三种方式。需要注意的是，应当从整体支配性上理解单位意志及其支配下的行为，后两种单位意志表达方式并非来自法定的单位决策机制，但仍具有单位意志的整体性和对单位成员行为的支配性，属于实质上的单位决策。2019年2月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理污染环境刑事案件有关问题座谈会纪要》对上述两种实质上的单位决策均予以确认。该司法解释还特别提出，为了单位利益，使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的，属于单位犯罪。这种类似于民法上表见代理的表述方式，反映出单位对污染环境犯罪放任、纵容的整体意思。单位决策者与管理者的放任和纵容，对污染行为的发生具有支配性，仍属于实质上的单位决策。尽管单位意志出现了多元化的表现特征，但单位意志的判断仍必须回归到具有决策权的自然人意志，应当透过制度本身对决策者意志进行实质性判断。

在单位管理逐渐科层化、分散化和复杂化的情形下，单位决策论出现了从形式决策向实质决策的变化，实质决策包括了控制人决策、事后决策、默认决策等，已经可以解决单位意志认定问题。就此而言，单位意志决定论仍具有广泛的社会适应性，在单位犯罪归责理论上强调以组织体责任论替代单位意志决定论并无必要，相反会遭遇教义学的解释困境。组织体责任仅应在单位犯罪的责任阻却事由和责任减轻事由上发挥作用，此即合规在单位犯罪论体系中的功能定位。

二、事前合规的责任阻却理据

与“过度支配和控制”之限缩

在企业已经构建了有效的合规体系仍然无法避免责任人员为企业利益实施违法行为时，可以将合规作为单位欠缺违法性认识的责任阻却事由，但应当对该责任阻却事由的适用条件予以限制，以避免事前合规的形式化。

（一）合规作为责任阻却事由的理据

责任能力和违法性认识是责任的构成要素。缺乏责任能力以及不可避免的禁止性错误是阻却责任的事由。当行为人不具有进行责任非难所要求的能力时，就不能对其进行法的非难。对于自然人而言，责任能力体现为辨认和控制能力；对于单位而言，责任能力则体现为单位决策形成的单位意志，缺乏单位意志的，单位不承担责任，其结果是多数人的共同犯罪。当然，这并不属于合规问题。合规作为责任阻却事由只能从不可避免的禁止性错误中寻找依据。

不可避免的禁止性错误是指行为人在实施构成要件行为时，不具有违法性认识的可能性。关于违法性认识的可能性在犯罪论中的地位，存在否定说、故意要素说、责任要素说等观点。否定说坚持不知不免责原则，认为即使存在违法性认识错误也不影响犯罪的成立；故意要素说认为违法性认识是故意要素，故意犯罪的成立以具有违法性认识为必要，欠缺违法性认识可能性即阻却故意；责任要素说则认为违法性认识不是故意要素，只是责任要素，缺乏违法性认识可能性不阻却故意，但可以阻却责任。本文采取责任要素说。一则，社会的复杂化和行政管理的膨胀化出现了大量的行政刑法，有限地承认不知法不免责存在例外，有利于保障人权；二则，将违法性认识的可能性作为故意要素，不能很好地区分故意和过失，因为过失本身也存在违法性认识的可能性；三则，将违法性认识的可能性作为故意要素，会产生证明上的困难，但作为责任要素，则只需证明行为人欠缺违法性认识可能性即可，更有利于建立行为—责任的出罪机制。在承认违法性认识可能性属于责任要素的基础上，若不存在违法性认识错误的回避可能性，就会阻却责任。尽管违法性认识错误理论一般以自然人为对象，但同样适用于单位。一是单位是与自然人并列的犯罪主体，具有独立的意思形成机制，即由组织中枢机构形成单位自身的意思，并传达到组织的各个部分。二是基于单位的意思形成机制，单位具有违法性的认知能力，只不过这种认知能力表现为集体意识的聚合而非单个的自然人意识。“团体的基础不在合同，而是联合，这种联合就是成长中共同体的发展意志和法人化意志，它是先验的集体意志，它在形成的过程中发展并合并为一，在创立行为中确认其自身。”三是既然在故意犯罪中承认单位明知，那么也应当承认单位在特定条件下的“不明知”，即不具有违法性认识的可能性。

以责任要素说为基础的不可避免的禁止性错误，为合规作为单位责任阻却事由提供理论依据。所谓“合规”，要求企业的经营活动与法律规则和准则相一致。有效的合规机制代表了企业守法经营的内心确信，其通过企业章程的确认而上升为组织体的最高意志，在此之下，组织决策机制及组织成员的意思表达均不得违反组织体的最高意志。同时，有效的合规机制使得单位对经营活动的合法性产生合理信赖。单位虽然可能认识到某种行为被法律所禁止，但错误地认为在有效的合规体系下，单位决策机构或单位成员不会实施该违法行为。换言之，有效的合规机制构成了单位错误认识的正当化规范，当有效合规机制使单位的违法性认识错误没有回避的可能性时，即构成单位犯罪的责任阻却事由。在决策形式多元化的情形下，单位决策并非都来自法定的单位决策机构。在单位决策从形式决策向实质决策扩张的情形下，即使再有效的合规机制也不能完全预防控制人决策、事后决策、默认决策等特殊决策的发生，也不能阻止单位成员为单位利益铤而走险，但只要能够证明单位构建了有效的合规机制，即表明单位缺乏违法性认识的可能性，从而阻却其责任。

从犯罪治理角度看，有效合规机制的本质是有效的犯罪预防。符合犯罪预防要求的合规机制主要由两部分构成：一是建立足以发现、控制犯罪风险的合规程序。2021年，国际标准化组织（ISO）发布《合规管理体系—要求及使用指南》（ISO 37301），提出了有效合规的六项原则，即完整性、良好治理、匹配、透明、问责和可持续。英国在《2010年反贿赂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）中提出判断“充分程序”的六项原则，即程序相当性原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监测和评估原则。法国将有高级管理人员的合规承诺、建立动态的风险识别系统以及建立有效程序进行风险管理作为有效合规的三大支柱。当然，在对合规程序有效性的具体判断上，并没有一个统一的程式化、标准化、规范化的流程设计，应当根据上述原则进行针对性、个别化的判断。二是最高层充分履行合规治理职责。最高层控制是合规体系构建的基础，是合规机制能够有效运行的关键。在传统的决策治理、业务治理、财务治理三大战略性治理职能之外，合规治理已经成为现代公司治理的新兴职能。虽然合规参与主体包括董事会、合规官和外部合规监管人等，但合规治理职能只能由行使公司治理最高权力的董事会和高级管理人员来承担，合规官或外部合规监管人仅负责日常性的合规风险识别和风险管理工作，其所发现的合规风险及相应的合规措施需上报给最高层，最高层对企业的合规治理进行权威承诺和高度关注，领导、监督和推进有效合规治理。 在美国、德国及日本，公司合规是董事监督的重要内容，属于董事信义义务的范畴。 董事对于已知风险的处理是否妥当，是董事或公司是否承担责任的重要依据。在对合规机制有效性进行审查时，需要考虑董事会是否创造了接受信息反馈的机会、董事是否从中收到了相应的风险信号，进而对董事会的反应作出评估。这种评估应结合公司的业务性质、规模、风险报告的频率、详尽情况以及实际损失与董事会行动之间的因果关系进行实质性审查。在审查董事对已知风险的处理是否妥当时,应参考“可回避性”（董事能否回避、防止通常情况下的损害发生） 和“可预见性”（董事能否根据存在的可疑情形预见不当或者违法行为的发生）两项标准。在我国，最高层合规治理职责应包括搭建合规管理体系、在企业内部传达合规文化以及维护合规管理体系有效运行。

在我国单位犯罪语境下，当单位已经构建了足以发现、控制风险的合规程序且最高层充分履行了合规治理职责时，表明单位穷尽了认知手段，对经营行为合法性产生了合理信赖，缺乏违法性认识的可能性，从而阻却单位犯罪责任。此时，作出决议和执行决议的自然人在自然人犯罪层面构成共同犯罪。反之，上述两项条件有一项不具备时，如单位在形式上构建了合规程序但最高层未有效履行合规治理职责，仍然通过集体决议方式形成了单位意志，就不能将合规认定为责任阻却事由，应当按照一般单位决策论原理来追究单位犯罪责任。当然，这种情况下，单位非难可能性有所减少，可以考虑在量刑上酌情从宽。（二）合规作为责任阻却事由的条件限制合规作为责任阻却事由的前提是企业具有刑事责任能力，受企业财产的独立性和企业意志的独立性两项因素的制约。一般认为，单位的刑事责任能力要求单位必须依法成立、拥有一定的财产或者经费、能够以自己的名义承担责任。2001年，《金融犯罪纪要》指出，单位的分支机构、部门也可以作为单位犯罪的主体，不能因为这些组织没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪。其理由在于：我国刑法没有采用法人犯罪的概念，是否具有法人资格不是区分单位犯罪和个人犯罪的标准，不能将单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪排除在单位犯罪之外。既然如此，也就不能把是否具有相对独立的财产、能否独立承担民事责任这些法人成立的条件，作为认定单位犯罪的依据。然而，上述司法实务观点受到质疑。不加区别地将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪，同时不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义。“从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独立的核算单位，是衡量是否相对独立单位的最为重要标准。”虽然刑法中设置单位犯罪主体的目的不同于民法，但其本源仍然是相通的。在民法上，赋予法人民事主体资格的原因在于便利交易、保护团体利益、提升效率等功利主义考量，民事组织只要拥有财产并开展交易活动，就可以被确认为法律主体。财产属性是法人最根本的属性，甚至可进一步地说，法人与财产能力就是同一个意思。在刑法上，刑事责任以惩罚功能和预防功能为主要特色，刑罚具有威慑和预防犯罪发生之重要目的，将单位设置为犯罪主体的目的就在于实现这一刑罚目的。刑罚威慑与预防目的的实现是要让犯罪人感受到痛苦，而剥夺单位作为市场主体基础的财产利益，是带给其“痛苦”的主要方式。若单位不具有相对独立的财产，就无法感受到刑罚所产生的“痛苦”，这也是罚金被设置为针对单位主体的唯一刑罚方式的根本原因。因此，虽然刑法中的单位概念外延广于民法中的法人概念，但对于非法人单位而言，仍要求其具有可独立支配的财产，以表明其责任承担的独立性。2006年9月12日《最高人民检察院法律政策研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》、2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等司法解释中均强调，违法所得归单位或单位分支机构所有或支配是单位犯罪的成立条件。这实际上也是对单位具有独立财产的要求。

欠缺独立的可支配财产的单位，难以构成刑法意义上的单位，不具有将合规作为责任阻却事由的基本条件。但是，即便是具有独立可支配财产的单位，仍需要强调企业意志的独立性，以确保合规作为责任阻却事由的正当性。合规作为责任阻却事由的理据在于单位缺乏违法性认识的可能性，其前提是单位须具有违法性认识的能力，即单位意志在整体上应具有独立性。单位意志是个人意志的聚合，易受到个人意志的控制和支配，特别是我国民营企业（尤其是中小民营企业）多数未建立所有权与经营权、决策权与管理权的分离制衡，创始人或实际控股人的个人意志对单位意志具有支配性时，即便有决策程序也难以保证单位意志的独立性。据此，单位意志的独立性是指，通过所有权和经营管理权相对区别的权力结构，使公司与股东相分离，进而带来社团本身以及社团意志的独立性。在所有权和经营权发生分离的公司治理结构中，股东会与董事会、高级管理人员权利的分离与制衡，为公司独立意志提供了制度保障。股东会决定公司的经营方针、董事任免等事项，但不直接参与公司的经营管理，董事、高级管理人员基于章程授权，对外代表公司从事经营活动，对内管理公司并实际控制公司财产，当公司的控制权掌握在经理和高管人员手中时，公司就具有了不同于股东的独立的意志。在分权制衡的公司治理模式中，经理对董事会负责，董事会对股东会负责并向股东会报告工作，监事会对董事与高级管理人员的职务行为予以监督。通过环环相扣的制约机制，有效遏制了个人或机关凭借手中的控制权对公司的生产经营恣意地作出利己安排，维护了公司及其意志的相对独立性。若缺乏分权制衡的公司治理结构，则会导致单位意志独立性的弱化或丧失，单位意志与个人意志高度混同，单位丧失独立的违法性认识能力，此时难以将合规作为单位犯罪的责任阻却事由。综上，合规作为单位犯罪的责任阻却事由，存在形式和实质两个层面的限制性要求：形式层面的限制在于，单位应当具有可供支配的独立财产；实质层面的限制在于，单位具有保障单位意志独立性的内部治理结构。只有在同时符合上述两项限制性要求的情形下，才能确保单位意志的独立性和违法性认识能力，也才能将合规作为单位犯罪的责任阻却事由。

基于上述限制性要求，一人公司、股东人数较少或有实际控制人的中小微企业的事前合规是否可以作为责任阻却事由，需要通过股东对公司是否“过度支配与控制”进行具体认定。比如，一人公司中的股东绝对控制公司的经营决策权与财产权时，公司往往成了股东的“钱袋子”或“挣钱工具”，无法形成相对独立的财产和组织意志。但若一人公司形成了具有组织性的管理体系，在控股股东之外还有监事、会计师、经理等分权制衡的组织体制（如国有独资公司），形成了单位意志独立性的保障机制，则可以将事前合规作为责任阻却事由。“过度支配与控制”是《全国法院民商事审判工作会议纪要》所规定的公司人格否认事由。过度支配与控制通常表现为：股东对公司的控制与支配在时间上具有连续性并达到损害公司利益和公司债权人利益的标准。民法上以“过度支配与控制”作为“揭开公司面纱”的事由，并不是要否定法人资格，而是要求在这种情形下股东承担连带责任，以保护债权人利益。同样，在刑法上引入“过度支配与控制”规则，不是为了否定单位刑事责任能力，而是将其作为单位意志独立性的检测标准，避免合规作为责任阻却事由被滥用。实际上，倡导企业合规制度的目的是在现代企业治理中融入犯罪预防理念，避免企业陷入犯罪泥沼，提高企业的竞争力和生命力。而股东对企业“过度支配与控制”潜藏了犯罪风险和诱因，本身就不符合企业合规治理的要求。最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例中，“张家港S公司销售假冒注册商标的商品案”的涉案企业是一家只有3名员工的小微企业，合规整改小组组长由丈夫担任，首席合规官由妻子担任。陈瑞华教授认为对于这类企业进行合规整改有多大意义不无疑问，因为一旦企业负责人再次实施犯罪，公司内部没有任何有效的制衡力量。该批判性观点所反映的小微企业合规整改问题，同样也会存在于事前合规之中。为避免事前合规的形式化，应确立事前合规的适格标准，检视企业治理结构，内部人对企业“过度支配与控制”的，单位不具有独立的违法性认知能力，不能将事前合规作为责任阻却事由。

三、事后合规的责任减轻理据

与合规宽缓司法裁量之限度

在涉案企业合规整改合格的情形下，可以酌定不起诉，或采取从轻、减轻或免除处罚等从宽处理方式。在此过程中，司法机关应当重视责任刑与预防刑的关系、避免重复评价和不必要的非刑罚处罚措施等问题，确保司法裁量权行使的正当性。

（一）合规作为责任减轻事由的理据

1.再犯可能性的降低

实体法上，在行为已经构成犯罪的情形下，司法裁量应当区分影响责任刑与预防刑的情节来确定犯罪人的刑事责任。涉案企业合规属于预防刑的情节，当涉案企业构建了有效的合规机制之后，其再犯的可能性降低，特殊预防的必要性降低，从而具有从宽处罚的可能性。2021年6月3日，最高人民检察院等九部委发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第11条明确规定，涉案企业提交的合规计划应当“弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。关于如何构建以预防再犯为导向的有效合规机制，存在不同的观点。有观点认为，应当从犯罪预防、识别、应对等三个方面，构建包括合规制度、合规组织机构、风险识别、风险评估、风险处置、合规审计、调查、举报、问责与惩戒、持续改进等核心要素在内的合规机制。也有观点认为，建立一套有效预防犯罪的管理机制，应引入在认罪认罚的前提下停止犯罪行为，查找犯罪原因，建立有针对性的制度纠错和管理修复，建立整体的、全面的和长远的预防犯罪机制等四项基本要素。上述建议无疑为合规机制预防犯罪的有效性评价提供了指引，但同时也应当考虑企业内部情境的可适应性，特别是涉案企业多数是中小微企业，在企业治理上可能存在“过度支配与控制”，应当将组织内部分权机制完善作为有效合规的评估内容，以确保单位意志的独立性。否则，即使在形式上完成了合规整改，仍然可能无法从根本上触动企业治理结构，最终“企业的规章制度以及对经营活动的日常规制往往抵不住企业负责人尤其是实际控制人的一个指令”。

2.责任程度的降低

根据责任主义的观点，影响责任刑的量刑情节包括两个方面：一是不法事实；二是表明责任程度的事实。不法事实是行为所导致的法益侵害事实，若相关情节降低了客观不法的程度，如犯罪中止会导致作为构成要件的法益侵害结果不发生，则属于减少责任刑的情节。责任程度的事实来自责任要素的减少或减轻，如被告人存在值得宽恕的动机导致期待可能性降低，也可以作为降低责任刑的情节。对于涉案企业合规而言，基于单位犯罪决策原理所实施的单位犯罪已经造成了客观的不法事实，一般不会影响责任刑，但在事前合规欠缺有效性的情形下，也可能出现单位错误地将形式上的合规制度等同于合规制度的有效运行。这种认识错误在最高层积极履行合规治理职责的情形下是可以避免的，单位具有违法性认识的可能性，但相比明知故犯，责任程度依然是降低的。这种情形下的事前合规虽然不能作为责任阻却事由，但可以作为酌定从宽情节。

3.刑事政策的从宽调节

自李斯特以来，刑事政策与刑法教义学长期处于分离状态（李斯特鸿沟）。罗克辛在20世纪70年代成功将刑事政策引入犯罪论之中，从刑事政策视角重构了犯罪论体系，在罪责层面构建了答责性，认为可谴责性只是答责性的必要但非充要条件，必须加上预防的制裁必要性。制裁必要性的缺乏使刑事政策在刑事立法或司法上可以发挥从宽处理的调节功能。特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，可以在既有罪刑规范之外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。如逃税罪中行为人在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款、缴纳滞纳金并接受行政处罚，便可以不再被追究刑事责任。司法活动不是机械适用法条的过程，刑法规范存在的漏洞、不足以与社会发展相适应的，均需要通过刑事政策进行价值填补，由此要求司法的刑事政策化，即在司法活动中贯彻刑事政策的精神，使刑事政策成为司法活动的指针。保护民营企业发展的国家政策促使企业犯罪治理刑事政策逐步向“轻缓化”转型，为涉案企业合规从宽处理提供了政策依据。2018年，最高人民检察院发布十一项检察政策，明确对企业负责人涉经营类犯罪依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议。自2020年最高人民检察院探索涉案企业合规改革以来，涉案企业合规不诉已经出现了规模化效应，皆依赖于刑事司法政策的调节功能。然而，涉案企业合规不起诉刑事司法政策不应仅停留在政策性口号的形式层面，而应当确立公共利益考量的实质性标准。这种公共利益的考量首先体现为司法效率和犯罪预防效果的同步提升，即放弃追诉所产生的犯罪预防效果大于追诉定罪。法国将企业合规作为一种特例式的出罪机制，当传统刑事诉讼模式的适用会导致不成比例的牺牲时，以公益协议（合规协议）替代起诉才是正当的，即适用公益协议使涉事法人出罪可以抵消因放弃刑事追诉而带来的消极作用，是这个程序正当性的基础。当合规出罪可以显著缩短侦查时间，且企业合规计划可以有效预防犯罪、减少再犯时，放弃追诉即符合公共利益的要求。此外，对公共利益的考量也应包括涉案企业被追诉后所产生的社会效益损失，如税收、科技创新、稳定就业等，当社会效益损失明显高于追诉所获得的司法和犯罪预防效益时，即可以作为刑事政策上的不起诉依据。

（二）合规作为责任减轻事由的司法限度1. 责任人员从宽处罚的限制

“放过企业，惩办责任人”是西方国家推进涉案企业合规改革的刑事政策，意在保护那些“大到不能倒”的企业，但该政策在我国的推行面临着理论与实践的双重障碍。我国单位犯罪采取“一个犯罪主体，两个受罚主体”的责任承担模式：单位构成犯罪，则自然人也构成犯罪；反之亦然，若不起诉单位，则意味着单位本身无罪，处罚自然人就缺乏依据。我国单位犯罪主体以中小微民营企业为主，企业家（责任人员）与企业之间具有高度的依附性，作为企业“灵魂人物”的责任人员一旦被定罪判刑，企业就会出现生产经营困难、资金链断裂、业务和客户流失等连锁反应，可能导致企业垮掉。基于上述理由，一般认为不能照抄照搬国外经验与做法，涉案企业合规改革必须符合我国本土的实际情况。但是，对于涉案企业合规中对单位和责任人员的“双放过”，理论界也有不同看法。反对观点主要认为，合规整改是对企业作出宽大处理的依据，不应当成为个人和企业家出罪的手段。也有观点指出，应当限制责任人员从宽的条件，“只有在对企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下，司法机关才能依据合规对其作出宽大处理”。从罪责自负以及刑罚目的角度看，有效合规整改表明企业再犯可能性的降低，是对企业刑事责任而非责任人员刑事责任的重新评价，就此而言，无条件的“双放过”并不合理。企业意志和行为无法脱离自然人，责任人员促进企业合规整改意志的形成和整改行为的实施，即表明责任人员对企业再犯可能性的降低具有加功作用，从而使其有了被从宽处罚的依据。因此，对责任人员从宽处罚应以其参与合规整改的情况为限制，对于涉案企业合规整改验收合格且责任人员在合规整改中作出实质性贡献的，在轻罪案件中合规整改可以作为不起诉责任人员的依据，在重罪案件中则可以作为对责任人员从轻、减轻处罚的事由。若责任人员在合规整改中消极不配合，则不能加重其责任，因为合规整改是对企业组织体的改造而非对责任人员的改造。

2. 重罪案件合规从宽的限制

各地检察机关在涉案企业合规整改通过的情形下，形成了以下处罚梯度：（1）对于3年有期徒刑以下的轻罪（刑罚）单位犯罪，不起诉涉案企业的同时对责任人员一般也不起诉。（2）对于3年以上有期徒刑的重罪单位犯罪，进行分案处理，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑的，不起诉涉案企业的同时对责任人员适用缓刑。（3）法定刑在10年以上有期徒刑的，在法定刑区间从宽量刑。在重罪案件中，由于行为不法程度明显提高，唯有预防刑情节更显著的增加，才可能从整体上降低法定刑区间至3年以下有期徒刑，形成实质上的轻罪（刑罚），从而确保不起诉权行使的正当性。在J公司虚开增值税发票案中，J公司为他人虚开增值税专用发票7986份，价税合计86亿余元，税额12.3亿元，已经达到了虚开增值税专用发票罪第三档法定刑，但检察机关对J公司采取合规整改考察，验收合格后对J公司决定不起诉，对责任人员提起公诉。该案仅因合规使再犯可能性消除，就将法定刑区间从“十年以上有期徒刑、无期徒刑”断崖式降为“定罪免刑”的合规不起诉，实际上是用“预防效果”突破“罚当其罪”的底线。为防止司法过度宽缓，违反罪刑均衡原则，对重罪案件的合规从宽应当予以必要限制：一是自首、立功等法定预防刑情节，是法定刑降档适用的必要条件，仅有合规从宽情节的，法定刑不能降档，即便未来刑法修正增加合规从宽的规定，在减轻或免除的适用上也应当结合其他预防刑情节；二是仅有合规从宽情节时，在本档法定刑之内适用3年有期徒刑的最低法定刑，需要结合公共利益进行综合评判。当然，目前酌定不起诉的规定不能适应企业合规不起诉的需要，有必要在程序法上增设独立的合规不起诉程序，提高适用合规不起诉的法定刑标准。有观点提出，对于责任人员的法定最高刑为7年有期徒刑及以下刑罚的案件，可以对合规企业予以不诉。但即便如此，也应在程序运行中贯彻单位犯罪处罚的责任刑与预防刑相结合的原理，对涉案企业的重罪不诉原则上应以法定从宽情节为依据，以确保不起诉裁量权行使的正当性。

与重罪案件合规从宽处理相关的另一个问题是将单位和个人分开追诉的理论依据，这也是学界争议的焦点问题。实际上，分开追诉、只追诉一方，属于事实上的单罚制，并不代表单位责任和个人责任的分离。单位犯罪通常采取“双罚制”，但基于某些特殊原因不能处罚单位时，单位犯罪也可以采取“单罚制”，如私分国有资产罪中因单位本身就是受害人而无法对其进行处罚，违规披露、不披露重要信息罪中处罚单位会损害无辜股东利益。虽然采取单罚制，但这些犯罪仍是在单位决策机制下由责任人员实施的，依然构成单位犯罪（为单位谋取非法利益并非单位犯罪的必须要件），并不是自然人犯罪。由于单位犯罪的受罚主体有两个，其中任何一个主体受到处罚，均代表对单位刑事责任进行了评价，不存在“无刑罚即无犯罪”的问题。除了法定的单罚制，司法实践中还存在事实上的单罚制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第340条规定，检察机关对于单位犯罪仅以自然人犯罪起诉的，法院应当按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员犯罪追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。这意味着司法机关可以对单位犯罪的受罚对象进行选择，只要符合单位犯罪的成立条件，即使只处罚责任人员，也代表单位刑事责任得到了实现。同理，涉案企业合规不诉是检察机关就单位犯罪受罚对象选择性追诉的结果，放弃起诉涉案企业而仅起诉责任人员，形成了事实上的单罚制，不会对单位犯罪归责原理产生冲击。当然，这一问题的最终解决仍需通过刑事诉讼法的立法修正，在合规不起诉程序中明确检察机关的追诉选择权，结合《刑法》第31条“双罚制”的例外规定，即“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，确立单位犯罪合规不诉的单罚制。

3.从宽情节重复评价的禁止

涉案企业进行合规整改，同时也要求其进行认罪认罚、退赔退赃，后者属于合规情节的内部情节，不宜在合规情节之外再单独进行评价。其一，认罪认罚属于刑事诉讼法所规定的从宽情节，同时也是涉案企业合规改革的启动条件。有观点认为，涉案企业合规改革不以签署认罪认罚具结书为前提, 甚至可以不要求涉罪企业认罪。但是，只有涉案企业或企业负责人认罪认罚，自愿承认主要指控事实，才能制订专门合规计划，启动合规整改，认罪认罚是查找犯罪原因的事实前提，是涉案企业合规改革必须首先评估的条件（坦白也是如此）。其二，退赃退赔是涉案企业合规整改的前置性要求，也不宜在合规从宽情节外进行重复评价。退赃退赔是《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的酌定量刑情节，表明被告人或犯罪嫌疑人在法益恢复上所作出的真诚努力及其人身危险性的降低，2022年《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第3条明确将“退缴违规违法所得”作为合规整改开展的前提。总之，涉案企业合规包含了对认罪认罚、坦白、退赔退赃情节的评价，形成了多项从宽情节的竞合，应当统一评价，避免重复评价。至于上述情节以外的其他情节，如自首、从犯、立功等，则可以在合规情节之外独立进行评价。

4.非刑罚制裁措施的限制

为防止“纸面合规”，涉案企业的合规整改应具有制裁功能，形成超越罚金刑的严厉性和制裁效果。如要求涉案企业在法益修复、业务改造、资金投入、人事处理、接受监管、社会公益等方面付出成本和代价，以契合最高人民检察院对涉案企业合规的“严管”机制定位。但在强调合规制裁功能的同时，也应对非刑罚制裁措施予以必要限制，避免刑法的物性特征导致其过度介入企业发展，防止刑法工具主义化。有观点提出，应当探索合规整改期间涉案企业从业禁止制度，对于可能判处3年以上有期徒刑的重罪单位犯罪案件，检察机关决定适用合规整改时，可视情况附加涉案企业从业禁止，包括暂扣、吊销许可证件等措施，同时综合责任人员的社会危险性、涉案性质、情节及企业经营状况和专项合规整改情况等，责令其“不得从事特定的经营活动”。但是，这些非刑罚措施与涉案企业面临的行政处罚相类似，会导致处罚的重复化、加重化。涉案企业（尤其是小微企业）被附加过多的义务，会对企业的正常经营活动产生消极影响。事实上，法律制度的设置应该以保障公民、法人和其他组织的合法权益为目的，不得违法作出减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的行为。司法机关需要权衡上述不同处罚模式所可能带来的后果，并力图使企业利益达到最为平衡的状态。合规整改的目的是给涉案企业提供出罪通道，通过消除企业犯罪原因促使企业健康发展，制裁本身并不是目的而只是手段，应受到必要的限制，涉案企业合规的制裁性应体现在涉案企业在改变企业治理结构、调整业务范围等消除犯罪原因、预防再犯方面所必须负担的企业治理成本，超越这一范围的其他制裁性措施并无必要。强调合规的实质制裁效果源自对“纸面合规”的担忧，但这一问题的解决应取决于合规监管制度的完善以及刑法对企业再犯的从重评价，而非将希望寄托于非刑罚惩罚措施的威慑力。

四、结  语

企业合规改革对于政治、经济和社会发展都具有重大意义，如何为这项新制度提供必要的法律支持，确保涉案企业合规改革的法治化，成为当下学术界和立法机关关注的重点。借助组织体责任论对单位犯罪提出创新性的立法建议具有启发意义。但是，组织体责任论并不能取代单位意志决定论成为单位归责原则，在单位意志决定论的基础上将组织体责任作为单位犯罪的责任阻却事由和从宽处罚情节，具有解释学上的合理性。据此，《刑法》第30条单位犯罪的一般规定未必需要修正，但应当在《刑法》第31条“双罚制”规定之下增设一款，作为第31条之一，为合规从宽量刑提供法律依据：“单位犯罪后进行有效合规整改的，可以从轻、减轻或免除处罚。”

来源：华东政法大学学报微信公众号

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