欧阳本祺 ▏被害人保护视野下网络暴力的刑法规制

摘要 我国网络暴力的外延不宜过于宽泛，网络暴力侵害的法益仅限个人法益，不包括网络秩序等社会法益，不宜把线下暴力和通过网络实施的传统暴力当作网络暴力。对于网络暴力的刑法治理，应该从传统的行为人规制模式转向被害人保护模式，处理好言论自由、被害人保护、秩序维护三者之间的关系。主张增设网络暴力罪的观点混淆了领域立法和现象立法的区别，值得商榷。对于网络暴力构成的诽谤罪等犯罪的构成要件应该做扩大解释，“告诉才处理”不等于自诉案件的规定，表达的是对被害人告诉权的尊重。网络服务提供者作为控制互联网生态环境中关键环节的守门人，应同时具备监督保证人义务和保护保证人义务。

欧阳本祺，东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学网络安全法治研究中心研究员。

近年来各种“按键伤人”“按键杀人”的事件反映了网络暴力的严重社会危害性，也引起了国家和社会的高度关注。2022年4月中央网信办发起“清朗·网络暴力专项治理行动”，2022年11月中央网信办印发《关于切实加强网络暴力治理的通知》（下文简称《网络暴力治理通知》）。2023年7月国家互联网信息办公室发布《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》）。2023年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（下文简称《网络暴力司法解释》）。2023年11月中央网信办发布了《关于开展“清朗·网络戾气整治”专项行动的通知》。我国学界从各个方面研究网络暴力的治理路径。在对网络暴力的协同治理和系统治理中，刑法起着至关重要的作用。但对于网络暴力的刑法治理，我国学界也存在很多分歧和误解，相关的研究也难言深刻。

一、网络暴力的规范分析

网络暴力作为一种网络时代的社会现象，涉及社会学、犯罪学、法学等多个学科领域。其中，刑法是规制网络暴力的最后手段和最极端手段。而研究网络暴力的刑法规制，首先需要对网络暴力进行界定。

欧洲网络犯罪公约委员会认为，网络暴力是利用计算机系统对个人开始使用、促进使用或者威胁使用暴力，其结果是导致或者可能导致个人身体、性、心理、经济上的伤害或者痛苦。网络暴力行为可能还包括对个人境况、特点或者弱点的利用。网络暴力的表现形式包括网络骚扰、与信息通信技术相关的隐私侵犯、对儿童的网络性剥削和性虐待、与信息通信技术相关的仇恨犯罪、与信息通信技术相关的威胁使用或者实际使用暴力、涉及数据和计算机系统安全等的一系列网络犯罪。可见，欧洲网络犯罪公约中网络暴力的外延非常宽泛。从行为手段来看，网络暴力既包括对计算机系统的利用，也包括对个人境况、特点或者弱点的利用。从危害后果来看，网络暴力侵害的既可能是人身法益，也可能是个人财产法益。其中，人身法益既可能是身体法益，也可能是性法益和心理法益。

相对而言，我国语境中网络暴力的外延比较狭隘。《征求意见稿》规定：“网络暴力，是指通过网络对个人集中发布的，侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法和不良信息。”根据该规定，网络暴力的行为仅限于发布信息，网络暴力的危害仅及于人格等身心健康。《网络暴力治理通知》规定：“网络暴力针对个人集中发布侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私等违法信息及其他不友善信息，侵害他人合法权益，扰乱正常网络秩序。”根据该规定，网络暴力的行为仍然仅限于发布信息，危害对象则有所扩张，既包括个人合法权益，也包括作为社会法益的网络秩序。《网络暴力司法解释》规定：“在信息网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为，贬损他人人格，损害他人名誉，有的造成了他人‘社会性死亡’甚至精神失常、自杀等严重后果；扰乱网络秩序，破坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。”根据该规定，网络暴力的行为仍然是发布信息，网络暴力的危害对象则进一步被扩张，既包括人格、名誉、健康、生命等个人法益，还包括网络秩序、网络生态、公共安全等。可见，虽然我国对网络暴力的危害后果存在不同看法，但对网络暴力行为方式的认识比较统一，只限于发布信息的行为，而不包括利用网络实施的其他行为。

“网络暴力”并非刑法上的规范概念，最多只能算是犯罪学概念。因此，要对网络暴力进行刑法规制，就必须对网络暴力进行规范的分析。

（一）如何理解网络暴力的“暴力”

有的学者认为：“网络暴力的定义可以参照刑法上暴力的概念。”这种观点值得商榷。刑法中的暴力包括四种情况：最广义的暴力是不法行使有形力的一切情况，包括对人暴力和对物暴力；广义的暴力是指对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使；狭义的暴力是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到压制对方反抗的程度；最狭义的暴力是指对人的身体行使有形力，并达到足以压制被害人反抗的程度。很明显，网络暴力不属于刑法四种暴力情形中的任何一种，因为网络暴力并未对人行使“有形力”。网络暴力主要是借助网络舆论的力量，对被害人行使一种“无形力”。这种无形力不是作用于人的身体，而是作用于人的精神和心理。因此，网络暴力并非“有形暴力”，而是一种“隐喻暴力”，其实质内涵更加接近“胁迫”。所谓胁迫，是指为使他人产生恐惧心理而告知不利后果。胁迫也包括广义、狭义、最狭义三种情形。

也有学者认为，自2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》实施以后，我国刑法中的暴力概念包括“硬暴力”和“软暴力”两种类型。但是，该司法解释中的“软暴力”属于犯罪学中的概念，而不是刑法学中的概念，“不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断，否则必然违反罪刑法定原则”。网络暴力作为一种犯罪学概念，本质上与刑法中的“暴力”相距甚远，而只属于犯罪学中“软暴力”的范畴。正如有的学者所说，网络暴力是一种具有群体欺凌性的“软暴力”，是一种极其残暴的精神暴力。虽然犯罪学和刑法学都处于同一屋檐下，但是犯罪学上的行为与刑法学上的行为性格迥异：犯罪学上的行为只具有“家族相似性”，刑法上的行为在相似性的基础上还具有“构成要件类型性”。因此，犯罪学上的行为无法直接适用于刑法，我们只能将其转化为类型化的刑法行为。例如，《网络暴力司法解释》根据侵害的法益不同，把“软暴力”分别归属于《刑法》第226条中的“威胁”、《刑法》第293条中的“恐吓”、《刑法》第294条中的“其他手段”。

另外，关于网络暴力是否包括线下暴力，我国理论与实务界也存在认识分歧。有的学者认为，网络暴力包括线上暴力和线下暴力两类，因为“实践中，网上暴力与网下暴力往往交织在一起，网下暴力往往是网上暴力的延续”。2023年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部起草的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》也曾规定：“将网络暴力延伸至线下，对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为，符合刑法第二百七十五条、第二百九十三条规定的，以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪处罚。”但是，将网络暴力的范围延伸至线下暴力，值得商榷。

网络暴力发生于网络空间，网络空间的开放性使网络暴力的影响范围和危害后果无法被预料，也无法被控制。但线下暴力发生于物理空间，物理空间的封闭性使线下暴力的影响范围和危害后果都具有可控性。同时，对于发生在物理空间中的线下暴力行为及其后果，我国刑法已经有比较完备和成熟的规制方案，完全没有必要将线下暴力的规制交给正处于探索之中的网络暴力的规制。实践中的很多案件确实是线上暴力和线下暴力交织在一起。例如，在“德阳女医生自杀案”中，三被告人与被害人发生冲突后，到被害人单位闹事并当众对被害人发布侮辱性言论，引发群众围观。继而又把被害人的照片、视频发到网上，并配注带有明显贬损、侮辱色彩的标题，引导网民对被害人作出负面评价，最终导致被害人自杀。法院认定三被告人构成侮辱罪。在该案中，“线上暴力和线下暴力的交织”并不意味着要把网络暴力延伸至线下或者把线下行为归属于网络暴力。线下暴力和线上暴力的交织，恰恰符合侮辱罪“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”的要件。换言之，刑法适用的过程是线下暴力和线上暴力共同涵摄于侮辱罪的构成要件，而不是将线下暴力涵摄于网络暴力之后，再将网络暴力涵摄于侮辱罪的构成要件。正是因为线下暴力与网络暴力具有类型上的较大差异，最终颁布实施的《网络暴力司法解释》删除了“将网络暴力延伸至线下”的相关规定。

（二）如何理解网络暴力的类型

网络暴力虽然不具有构成要件的类型性，但仍然有必要从不同角度对其进行类型划分。从外延来看，对于网络暴力的类型，学界存在狭义说、广义说和最广义说三种观点。狭义说认为，网络暴力仅指对特定个人的中伤或直接侵害；广义说将网络滋扰也纳入网络暴力范畴；最广义说则认为，网络暴力具有开放性，网络暴力的存在不以被害人的感知为前提。从侵害法益来看，有的学者把网络暴力分为“侵害个人法益的网络暴力”“侵害社会法益的网络暴力”“侵害国家法益的网络暴力”三种类型。从行为对象来看，有的学者把网络暴力分为“对特定个人的网络暴力”以及“对特定群体的网络暴力”两种类型。对此，我们需要注意以下几个问题。

1.网络暴力的法益类型仅限于个人法益

前述《征求意见稿》认为，网络暴力侵犯的法益仅限于个人法益。《网络暴力治理通知》则认为，网络暴力侵犯的法益既包括个人法益，又包括网络秩序。《网络暴力司法解释》进一步认为，网络暴力侵犯的法益既包括个人法益，又包括网络秩序，还包括公共安全。可见，三个规范性文件依次扩大了网络暴力的法益范围。笔者认为，网络暴力的对象仅限于特定个人，不包括特定群体；网络暴力侵害的法益也仅限于个人法益，既不包括网络秩序，也不包括公共安全。这是由网络暴力的特点决定的。

网络暴力的一个显著特点是其危害性从量变到质变的“积聚性”。网络上个别人或者少数人的违法或者不良言论，如果得不到众声喧哗式的推波助澜，只能孤掌难鸣，无法形成网络暴力。网络暴力的形成本身就是一个从量变到质变的过程，网络暴力构成犯罪也是一个从量变到质变的过程。对于网络暴力的“积聚性”，需要注意两个问题。一是网络暴力犯罪的“积聚性”不同于财产犯罪的“累计计算”。累计计算是一种量的累积，不会实现从量变到质变的飞跃，量的累积只影响量刑，不影响行为性质。盗窃300元属于盗窃行为，只是情节显著轻微不追究刑事责任；盗窃3000元属于盗窃罪的数额较大；盗窃30000元属于盗窃罪的数额巨大。但是，从网络不良言论上升为网络暴力，是一种从量变到质变的“聚变反应”。二是网络暴力的“积聚性”不同于环境犯罪等“累积犯”。我国有学者认为网络暴力属于“累积犯”，这可能是一种误解。网络不良言论如果没有其他人的参与和加持，就不能被称为网络暴力。但是，单独的排污行为，即使在没有其他排污行为的累积，没有造成污染环境危害结果的情况下，也会构成污染环境罪。而且，累积犯侵害的不是个人法益，而是集体法益。而网络暴力侵犯的是个人法益。

网络暴力的积聚性催生了网络暴力的网暴效应和溢出效应。首先，网暴效应是相对于被害人而言的。网络暴力的聚变反应使被害人四面楚歌，身处无边无际的黑暗之中，对生活和前途感到绝望，从而导致自杀的“生理性死亡”（生命权消失）或者千夫所指的“社会性死亡”（名誉权消失）。美国学者林奇认为死亡分为三个阶段，首先是听诊器和脑电波仪测出的“肌体死亡”，其次是神经末梢和分子活动消失的“代谢死亡”，最后是亲友和邻居众所周知的“社会性死亡”。在现代社会中完全可能存在有的人生理性活着，但已经社会性死亡。

其次，溢出效应是相对于社会而言的。网络暴力的溢出效应是指网络暴力除了直接侵害被害人的个人法益之外，还可能辐射社会秩序等其他法益。这种对于社会秩序所造成的侵害即为网络暴力的溢出效应。正是因为网络暴力具有溢出效应，所以《刑法》第246条规定，侮辱、诽谤“严重危害社会秩序和国家利益的”，自诉转为公诉。但这种严重危害社会秩序和国家利益的行为仍然构成侵害个人法益的侮辱罪或者诽谤罪，而不构成侵害公共秩序的寻衅滋事罪。不能因为网络暴力具有侵害社会秩序的溢出效应，就认为网络暴力侵犯的法益包括社会法益。现实中发生的侮辱罪、诽谤罪、重婚罪等犯罪都可能会导致侵害社会秩序的溢出效应，但没人认为这些犯罪是侵害社会法益的犯罪。

2.网络暴力的行为类型仅限于信息发布

我国学界倾向于把网络暴力的行为类型作无限扩大的理解。例如，有学者认为：“理论上将网络暴力认定为故意伤害的行为不存在明显的障碍。……通过特定信息网络渠道恐吓特定人……造成较长时间的害怕、惊扰状态，可以认定为故意伤害他人的行为。”同样的，通过网络“以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频……应当认定构成猥亵儿童罪的既遂”。显然，论者把“通过网络的暴力行为”理解为“网络暴力行为”，这似有不妥。网络暴力行为是一种新型犯罪事实，而通过网络实施的“伤害”“猥亵”等行为的定性只涉及对传统暴力行为的理解。在我国，通过网络的恐吓行为如果只是造成被害人害怕、惊扰，是不可能构成故意伤害罪的，除非造成被害人精神疾病。通过网络的猥亵，直接按照猥亵儿童罪或者强制猥亵罪处理即可，也不涉及网络暴力的问题。一般认为“猥亵”包括四种情况：行为人对他人实施猥亵、强迫他人对行为人实施猥亵、强迫他人自行猥亵、强迫他人观看猥亵。

还有的学者认为：“网络暴力主要关注的是网络中的一些暴力恐怖场面，如枪战、绑架、武打、黑帮道会、走私贩毒等。”但是，如前所述，网络暴力只是针对个人实施的侵犯个人法益的违法犯罪行为。而通过网络制作、发布的暴力恐怖音频或者视频，侵犯的主要是社会秩序，可能构成宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，这与作为当前社会问题的网络暴力存在较大差异。总之，把“通过网络实施的暴力行为”以及“发布暴力内容的网络视频”都归属于网络暴力，混淆了不同犯罪事实，无助于对网络暴力行为的刑法规制。

二、网络暴力刑法规制的理念

传统刑法学认为，刑法具有行为规制和法益保护两项主要功能，其中行为规制是手段，法益保护是目的，即通过对行为的规制来保护法益。很显然，行为规制和法益保护都是以“行为人—国家”的二元关系为视角。行为规制体现的是国家对行为人的要求与评价；法益侵害体现的是行为人对国家的侵害，因为法益是国家实定法所保护的利益，而不是单纯的生活利益。但是，“行为人—国家”的二元关系视角完全将被害人排除在刑事法律关系之外，“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧”，因为国家并不能完全代表被害人。因此，第二次世界大战以后，随着被害人权利运动的兴起，H.V.亨梯和H.埃伦伯格等人推动了欧美诸国把被害人当作焦点的研究，并据此形成了被害人学。20世纪70年代，德国学者逐渐把被害人学的原理运用到刑法教义学中，讨论被害人行为与犯罪成立之间的关系，开创了被害人教义学。被害人教义学打破了“行为人—国家”这一传统的思维模式，构建了“行为人—被害人—国家”的思维模式。就网络暴力的刑法规制而言，传统的行为人规制模式存在问题，应该从行为人规制模式转向被害人保护模式。

（一）行为人规制模式的困境

传统行为人规制模式着眼于对行为的违法性和有责性评价。但是，网络暴力行为的违法性和有责性评价都遇到难题。

首先，行为人的违法性难以被认定。如前所述，网络暴力的一个显著特点就是危害后果的积聚性。在网络暴力的参与人中，有信息的发布者、组织者、助势者、“吃瓜者”、反对者。《网络暴力司法解释》要求重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者，但是这些人与最终的危害结果之间的因果关系难以判断。司法实践往往以信息的点击、浏览或者转发的次数作为违法性的判断标准。但这也存在两个问题：一是行为人的诽谤行为是否构成犯罪，不应由他人的浏览和转发行为来决定，否则就违反了罪责自负原则；二是他人的浏览和跟帖并非都是对网络诽谤行为的支持，客观上也会存在不少持反对立场的帖子。

其次，行为人主观罪过难以被认定。网络暴力构成犯罪以行为人存在明知和故意为前提，过失不可能构成犯罪。但是如何确定网络行为的故意，存在不少技术和规范方面的难题。除极少数别有用心者外，大多数行为人在发帖之初都只具有一种朴素的“道德审判”心理，对于自己行为的危害后果缺乏明知和预测。在“武汉被撞小学生母亲因网暴自杀案”中，部分网民对小学生母亲的穿着和妆容评头论足，致使本已背负丧子之痛的当事人心理压力倍增，最终跳楼自杀，酿成二次悲剧。但是，我们很难认定发帖者或者跟帖者“明知”自己的言论会导致当事人自杀，因而很难认定其存在犯罪故意。另外，不同于线下面对面的交流，网络信息接收处于“暗黑模式”（Dark Pattern），网民的认知偏差与非理性行为受到技术手段的影响，很多时候并非其自由意志的表现。

（二）被害人保护模式的提倡

网络暴力的特殊性使传统的行为人规制模式捉襟见肘。实际上，网络信息能否称得上网络暴力以及网络暴力的危害性大小，在很大程度上都与被害人感受有关。如果当事人对网络上铺天盖地的不利言论毫不在意，甚至不以为耻反以为荣，那么网络暴力难以形成。例如，网络上的“马保国现象”就难以构成网络暴力事件。因此，网络暴力的刑法规制应该采取被害人保护模式。被害人保护模式是被害人教义学在网络暴力刑法规制领域的运用。被害人教义学将被害人的值得保护性和需要保护性，作为处罚行为人的重要标准。被害人保护模式包括积极和消极两层含义。从积极层面来看，被害人的值得保护性是网络暴力法律规制和技术规制的动力和使命。《网络暴力治理通知》明确提出“强化网暴当事人保护”，要求网络平台设置一键防护功能，优化私信规则，建立快速举报通道。《征求意见稿》更是设立“保护机制”的专章，在前述三个制度之外，要求网络平台提供一键取证功能，并且专门规定了最有利于未成年人的原则，加强对未成年用户的优先保护。在这些保护机制中，刑法是最有力和最后的手段。从消极层面来看，如果当事人的名誉感情没有受到伤害，行为人也认为不需要采取保护措施，那么网络不利言论就不构成对当事人的网络暴力。如果网络暴力符合侮辱罪、诽谤罪的构成要件，但被害人不告诉的，司法机关也不能追究。

当然，在“行为人—被害人—国家”三者的关系中提倡被害人保护模式，需要处理好被害人与另外两个主体之间的关系，即需要处理好被害人保护与行为人言论自由之间的关系，以及被害人保护与秩序维护之间的关系。

首先，网络暴力都是以网络言论的形式表现出来，因而涉及行为人言论自由与被害人保护之间的平衡关系。网络暴力是一群乌合之众的狂欢，夹杂着造谣惑众、道德审判、感情宣泄、无事生非等极端复杂的言论。对于言论，传统观点将其区分为事实陈述和观点表达，认为刑法主要处罚对虚假的事实陈述，“言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处”。实践中，网络暴力言论成分复杂，既可能包括虚假陈述，也可能包括对事实的意见表达。例如，在郎某、何某诽谤案（检例第137号）中，被告人郎某、何某捏造被害人谷某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录以及相关照片，属于虚假陈述，构成诽谤罪。但在有些案件中，行为人散布的并非虚假陈述，而是对事实的意见表达。例如，在岳某侮辱案（检例第138号）中，行为人利用信息网络散布被害人的裸体视频、照片及带有侮辱性的文字，公然侮辱他人，贬损他人人格、破坏他人名誉，导致被害人自杀。该案中，被告人散布被害人真实的裸体视频和照片，并表达了轻蔑的价值评价，导致严重后果，构成侮辱罪。当然，对于“吃瓜群众”的不当言论，一般不作为犯罪处理，否则就过于压缩了人们的言论自由。例如，在“武汉被撞小学生母亲因网暴自杀案”中，网暴行为人齐某某最终只是被处以行政拘留和关停账号的处罚。《网络暴力司法解释》第10条也认为，针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当被认定为侮辱违法犯罪。

其次，网络暴力的积聚性和聚变反应给被害人带来了网暴效应，同时也给社会带来了溢出效应，因此要处理好被害人保护和社会秩序维护之间的关系。社会秩序保护模式将社会秩序的维护置于比被害人保护更重要的位置，而这样一种社会秩序优位的利益衡量极易引发刑法的扩张适用进而违反法治原则。原因在于，在网络暴力的治理中，对社会秩序维护的过度关注将导致动辄以社会秩序维护之名僭越罪刑法定原则，即以网络暴力对“公共安宁和社会秩序”侵害程度之严重来降低认定网络暴力所涉及之违法犯罪的主客观要件的标准。实践中尤其表现为将基于网络暴力溢出效应而生发的社会秩序侵害性作为认定行为人成立寻衅滋事罪的根据，此举本质上属于对寻衅滋事罪的类推适用。此外，导致网络暴力治理中重视社会秩序维护的另一个重要原因在于，将网络空间等同于现实空间，将对网络秩序的破坏等同于对社会秩序的破坏。例如，《刑法》第293条第4款规定的“在公共场所起哄闹事”如果能够包摄在网络空间内以发布虚假消息的形式对被害人施加网络暴力进而导致网络舆论浪潮的情形，则该行为极有可能成立寻衅滋事罪。但能否将网络空间等同于现实空间仍有待商榷。总的来说，在网络暴力治理中，不应使社会秩序维护凌驾于被害人保护之上，应该采取以被害人保护为原则，以秩序维护为补充的思路。这就要求，针对网络暴力引起的侮辱罪、诽谤罪，只能以自诉为原则，以公诉和公益诉讼为补充。

三、被害人保护视野下网络暴力

刑法规制的路径基于被害人保护主义，需要对网络暴力刑法规制的立法路径和司法路径进行反思和澄清。从立法的角度来看，要区分领域立法和现象立法，提倡领域立法，警惕现象立法。从司法的角度来看，既要对相关犯罪的实体要件和程序要件做扩大解释，还要明确网络平台的守门人义务。

（一）立法路径的审慎

在呼吁制定《反网络暴力法》这一领域法的背景下，有学者认为，对于网络暴力的刑法规制，我国现有的罪名体系呈现出实体和程序上的诸多困境。为了堵住法益的处罚漏洞，有必要增设专门的网络暴力罪，并设计具体的法律条文。甚至有的政协委员也在提案中建议增设网络暴力罪。笔者认为，虽然制定《反网络暴力法》具有较大的必要性，但主张增设网络暴力罪以实现对网络暴力刑法规制的观点，值得商榷。这里应该理解领域立法与现象立法之间的区别。

随着国家治理体系和治理能力现代化的提升，中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出要积极推进在国家安全、科技创新、防范风险等重要领域的立法。领域立法成为近年来国家治理的重要手段，《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》《生物安全法》《反有组织犯罪法》《反电信网络诈骗法》都是重要的领域性立法。领域立法有利于加强对特定领域的协同治理、系统治理。但是，领域立法不同于现象立法，在提倡领域立法的同时要警惕现象立法。领域是国家政治经济和社会中具有重要意义的某个方面，而现象只是普通民众（尤其是网民）所感知和关注的个别社会问题。现象进入人们的视野具有一定的偶然性和炒作性。近年来，我国的刑法修订中出现了很多现象立法。例如，针对酒后驾驶现象制定了危险驾驶罪，针对抢夺方向盘的现象制定了妨害安全驾驶罪，针对高空抛物现象制定了高空抛物罪。现象立法不同于领域立法，领域立法是“一领域一立法”，因而具有系统性；而现象立法是“一现象一立法”，罪行设置与法益侵害之间只具有临时的关联性。现象立法导致刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化等后果。换言之，现象立法只是满足了对民众的安抚功能，却牺牲了刑法的法益保护功能、人权保障功能和实用主义功能。即使采取积极刑法观，也要注重刑法立法的合理性。

另外，如果增设网络暴力罪，那么这个罪名很可能会迅速沦为新的口袋罪。因为网络暴力行为只具有犯罪学上的相似性，而不具有构成要件的类型性，在现有的侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪之外另行增设网络暴力罪，必然会带来该罪构成要件的模糊性。此后，一旦发生引起人心冲动的案件，民众就会产生强烈的处罚感情，司法者就会因势利导地适用网络暴力罪。因此，增设网络暴力罪并非规制网络暴力犯罪行为的有效路径，站在被害人保护主义的视角，充分发挥现有的法律资源，才是规制网络犯罪的最佳选择。

（二）解释路径的扩张

网络时代不可避免地会出现传统刑法规范与新型网络犯罪事实之间的“代沟”，弥补这种“代沟”的最佳方案是对传统刑法规范作出适合当下社会现实的扩张解释。根据《网络暴力司法解释》，网络暴力及其关联行为可能分别构成诽谤罪、侮辱罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。为了实现对网络暴力的规制，需要思考如何对这些罪名作合理的扩张解释。这里以诽谤罪为例。根据《刑法》第246条的规定，诽谤罪的成立要求“情节严重。”并且本罪“告诉的才处理”。对于这两处规定，都应该作扩张解释。

例如，关于诽谤罪的情节，司法解释规定诽谤信息被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，属于“情节严重”。但是，司法解释规定5000次或者500次的根据并不明确。实际上，5000次和500次的要求不是太低，而是太高，不是扩大了处罚范围，而是缩小了处罚范围。“即使只有3-5人点击、浏览，与此同时，其他人随后也可能点击、浏览该信息时，也应当肯定诽谤行为情节严重”。通过对诽谤罪“情节严重”的扩张解释，可以让一部分网络暴力案件合理入罪。

再如，关于“告诉才处理”的规定，刑法理论与实务通说认为这一规定表明诽谤罪属于自诉案件，只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能自诉转公诉。在最高人民检察院发布的第三十四批指导性案例中，郎某、何某诽谤案（检例第137号）与岳某侮辱案（检例第138号）就属于诽谤罪自诉转公诉的情况。《网络暴力司法解释》也采取了这种理解：第11条规定的是自诉程序，第12条规定的是自诉转公诉程序。但是，将“告诉才处理”理解为关于自诉案件的规定，既缺乏明确的立法依据，也缺乏充分的理论依据。不应该将“告诉”理解为“自诉”。告诉并非仅仅是向法院起诉，告诉既可以是向公安机关告发，也可以是向人民检察院告发。《刑法》第98条关于“告诉才处理”的规定，只是限制了“由谁告诉”，而没有限制“向谁告诉”。换言之，告诉才处理是指由被害人的意愿来决定刑事诉讼程序的启动，至于被害人是向公安局、检察院，还是向法院告诉，在所不论。告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼，而不是只能由被害人自诉。告诉才处理，本意在于寻求追诉犯罪之公共利益与尊重被害人之私人利益的平衡点。通过把“告诉才处理”理解为一种刑罚启动事由，可以使刑法更好地实现被害人保护。

（三）平台义务的明确

网络暴力是植根于网络生态中的毒瘤。因此，网络暴力的刑法规制除了直接针对实施网络暴力的行为人外，还应该加强对网络平台的监管。也就是说，在“国家管个人”这种传统犯罪治理模式之外，有必要增设“国家管平台、平台管个人”的新型犯罪治理模式。从目前实践来看，平台在保护网暴被害人方面做得不够好。例如，网络暴力的举报成功率极低，有的新浪微博用户多次拨打微博举报电话，都是机器语音，根本无助于问题的解决。再如，网络平台对于具有流量效应的大V账号、bot账号中的网络暴力容忍度很高。因此，刑事治理需要强化网络平台的犯罪防治义务，并且以拒不履行信息网络安全管理义务罪作为强化网络平台义务的保障机制。这里需要研究的是该罪的义务来源。

拒不履行信息网络安全管理义务罪属于纯正的不作为犯，需要以具备作为义务为前提。关于不作为犯作为义务的来源，存在形式义务说和实质义务说的分歧。我国传统观点采取形式义务说，认为不作为犯的作为义务有四种来源：法律规定、职务行为、法律行为和先前行为。德日主流观点和我国有力观点都采取实质义务说，认为作为义务来源于保证人地位，因此作为义务属于保证人义务。保证人义务包括两种情况：一是监督保证人具有对危险源的监督义务，二是保护保证人具有保护特定法益不受侵害的义务。笔者认为，形式义务和实质义务并非对立关系，而是相互补充、相互调节的关系。就拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，平台具有保护用户免受网络暴力侵害的形式义务和实质义务。

首先，从形式来看，我国很多法律规定了网络平台保护网络用户的作为义务。这种作为义务不是防止网络平台自己侵权，而是防止他人侵权，因而属于第三方义务。所谓第三方义务，是政府指定的私主体所担负的将他人有害信息提供给政府，或者由私主体自身采取阻止性措施防止有害结果发生的义务。我国《民法典》第1197条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这是关于网络平台第三方义务的基本规定。此外，《网络安全法》第47条、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条、《电信条例》第61条都规定了网络平台的第三方义务。当网络平台违反这些法律法规规定的第三方义务，并导致网络暴力事件时，就有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

其次，从监督保证人地位来看，网络服务提供者也具有公共场所的安全保障义务。《民法典》第1198条规定：“公共场所的经营者、管理者……未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这里的“安全保障义务”是一种风险防控义务，适用于支配管控领域和社会活动领域中的不作为侵权。有争议的是这里的“公共场所”是否包括网络空间。在何小飞诉北京密境和风科技有限公司网络侵权案中，一审判决认为，被告旗下的“花椒直播”性质上属于“公共场所”，被告对于主播吴永宁未尽到安全保障义务，应该对吴永宁的死亡承担相应的责任。但是二审判决认为，“花椒直播”作为网络空间，不属于“公共场所”。而我国刑法司法解释则明确肯定网络空间属于“公共场所”，虽然刑法理论上还存在不同看法。因此，根据我国刑法司法解释的态度，网络平台对于网络空间中的用户具有安全保障义务。这种安全保障义务实际上就是不作为犯中的监督保证义务。

最后，从守门人地位来看，网络服务提供者同时具备监督保证义务和保护保证义务。网络服务提供者对于网络言论是否具有事前审查和事后删除的义务，归根到底取决于如何理解网络服务提供者的角色定位。对此，理论上主要存在“单纯通道”理论、“公共承运人”理论以及“看门人”理论三种不同学说。根据“单纯通道”理论，作为信息传递通道的网络平台对网络言论的内容不具有事先的审查义务，最多只具有事后的“通知删除”义务。根据“公共承运人”理论，网络平台应该遵循网络中立原则，尊重言论自由。现在国内外主流观点都把网络平台理解为“守门人”（Gatekeeper，或译为看门人）。“守门人”是指控制互联网生态关键环节（技术环境和运营环境），有资源有能力影响他人信息处理的互联网运营者。“互联网平台作为提供连接服务的双边市场，从出现之初就具有守门人特点。……守门人如果不履行这种义务，可能涉及相应的法律后果。”概括起来，网络平台作为守门人承担多种多样的第三方义务，包括协助执法义务、内容审查义务、网络安全审查义务、犯罪预防义务等。因此，从守门人的角色定位来看，网络服务提供者兼具监督保证人地位和保护保证人地位的双重身份。

四、结 语

伴随着网络信息技术的迭代发展和网络社会的繁荣，网络暴力现象愈发普遍，并逐渐突破虚拟和现实的界限，呈现出“线上暴力与线下暴力相互交织”的代际特征。考虑到延伸至物理空间的网络暴力具有可控性，且我国刑法对线下暴力已有较为完备的处理方案，因而无需将线下暴力归属于网络暴力的范畴。网络暴力的“积聚性”特征决定了网络暴力的侵害对象仅限于个人法益。此外，应严格区分网络暴力行为和“通过网络的暴力行为、通过网络制作的暴力性作品”，将网络暴力的行为类型解释为信息发布行为更契合于当前社会的网络暴力现象。就网络暴力的刑法规制而言，理念上应实现由行为人模式向被害人模式的转型；路径上需要对网络暴力刑法规制的立法路径和司法路径进行反思和澄清：立法层面，要区分领域立法和现象立法，提倡领域立法，警惕现象立法；司法层面，既要对相关犯罪的实体要件和程序要件做扩大解释，还要强化网络平台的犯罪防治义务，明确网络平台的守门人义务，并以拒不履行信息网络安全管理义务罪作为强化网络平台义务的保障机制。当然，对于网络平台的守门人义务问题，未来我国刑法学界还需要深入研究。

载于《江西社会科学》2024年第1期

来源：江西社会科学杂志社微信公众号

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