病历篡改的二元认定与医疗过错推定（三）

四、间接事实：篡改行为的诉讼法属性定位

理论界与实务界之所以对篡改行为与医疗过错认定之间的关系存在诸多分歧，其中一个重要原因在于，尚未清楚认识篡改行为在诉讼事实上的定位。具体案件中，案件事实判断一直是诉讼活动的重心与主要内容。但并非所有的事实均具有法律意义且能被进行法律评价。以辩论主义下当事人主张责任的履行为契机，日本著名诉讼法学者兼子一将诉讼中多样的事实通过类型化方式细分为主要事实、间接事实与辅助事实三类。

主要事实又称为直接事实，指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，即与作为法条构成要件相对应的事实。在医疗损害责任纠纷中，主要事实应当为侵权法律关系成立的要件事实，其由实体法进行规定。其中医疗过错作为对医方进行归责的主要事实，对其的证明与认定是医疗侵权关系能否成立的重要要件之一。

间接事实是借助于经验法则与逻辑规则的作用，在推定主要事实过程中发挥作用的事实。而辅助事实指用于明确证据能力或证明能力的事实。 间接事实与证据具有同质性，就其与主要事实的关系而言，是推定主要事实成立与否的事实，对其可由法官进行自由评价而不受当事人主张的约束。

依据兼子一教授的观点，医疗过错作为医疗侵权法律关系成立的主要事实之一当属无疑。争议源于对医疗过错这一抽象概念的证明。有观点认为，主要事实应当是能够成为证明、证据调查及审理对象的具体事实。我国也有学者主张，不确定法律概念属于法律问题或评价性要件，其不宜直接成为要件事实，大前提的法律规范与小前提的案件事实之间需要具体程度更高的事实主张作为中介。即主要事实应当是与法规构成要件对应的具体事实而非抽象事实。依据上述观点，在医疗损害责任纠纷中医疗过错本身不能充当主要事实，而篡改这一具体事实实为主要事实。这种观点的实质是将具体化、客观化事实与要件事实相等同 （以下简称为要件事实具体化说）。具体到篡改病历资料与医疗过错认定之间的关系上，上述观点中的直接认定说与过错推定说的实质均是将篡改病历资料作为医疗过错要件对待，区别仅在于论述视角及举证主体有别。

笔者认为，过错要件的客观化、具体化与过错要件本身不应当等同视之。

其一，依据传统辩论主义理论，直接决定法律效果发生或消灭的主要事实只有在当事人的辩论中出现才能作为法院判决的基础，即法院的判断应当受制于当事人主张的主要事实。依据要件事实具体化说，患方主张医方存在篡改病历资料的事实即为法院需要作出判定的主要事实。患方的事实主张具有约束法院审查判断范围的效力，法院受制于当事人事实主张的限制，只能依据篡改行为的存在与否作出医疗过错认定。这也意味着若法院依据证据调查程序认定医方存在伪造、隐匿或其他致使病历资料失真的行为时，就只能作出驳回患方诉讼请求的判决，否则将会对当事人造成诉讼突袭，不利于其正当程序利益的保护。依据辩论主义原理，患方以医方篡改病历资料为由主张其存在医疗过错，而法院依据医疗过错鉴定意见做出判断的做法亦明显超出了当事人主张的范畴。但在医疗损害责任纠纷中，医患双方及法院依据医疗过错鉴定意见对医疗过错认定的做法极为普遍。这一现象说明，在我国司法实务中并未完全依据要件事实具体化说进行医疗过错认定。同时，从要件事实具体化说的法律效果上看，将篡改行为等同于主要事实而约束法院对医疗过错的证据调查与自由裁量的做法非但不能有效维护患方合法权益，反而存在以辩论主义之名损害患方正当权益之实的问题。

其二，医疗诊疗活动的内部性、隐蔽性、专业性、不确定性以及病历资料持有的偏在性等不同障碍因素的存在，使得实践中患方证明医疗过错存在困难。医疗过错的证明难问题并非我国特有或独有，而是世界性的难题。为缓和患者对医疗过错证明的难度，无论是英美法系国家的事实不证自明，大陆法系国家日本的大致推定，还是德国的表见证明等均未将具体事实与要件事实等同。这从另一侧面说明要件事实具体化说并无先例可循，以缓解证明难为该理论证成的理由并不正当。

其三，尽管通过具体化、客观化的篡改事实能够在一定程度上缓解患方对医疗过错这一抽象法律概念的证明难度，但篡改行为因缺乏明确、细致的认定规则，使得其本身的内涵并非完全清晰、明确，仍具有相对的抽象性。上述患方主张的多样性与法官认定方式的多元化足以说明篡改行为本身具有不确定性。这也使得篡改行为并不能满足要件事实具体化说的证明要求。

其四，《民法典》权威解释认为，第1222条应当依据《民诉法解释》第91条第2款的规定分配患者对侵权责任构成要件的证明责任。因此，患者应当承担包括医疗过错在内的侵权责任构成要件的证明责任。为了缓解患者对医疗过错的证明难度，其具体举证责任的履行可以通过对篡改事实的证明来进行。即患者证明医方存在篡改病历资料的行为时，举证责任即告完成，转而由医方举证证明篡改行为的合理性、正当理由等免责事由。这就更加明确了篡改只是患者证明医疗过错的具体化、客观化事实，而非医疗过错要件本身。

综上可知，篡改作为医疗过错要件具体化的表现之一，应当被定位为间接事实。就篡改行为与医疗过错要件之间的关系而言，其只能作为暂时推定医疗过错的事实，此推定是否必然导致医疗过错要件成立，还需法官在考量篡改程度、篡改对病历资料真实性及医疗过错证明的影响等诸要素后进行综合判定。同时，法官并不受制于当事人主张的限制，可依据其他证据调查程序对医方是否存在医疗过错进行自由评价。

篡改为间接事实的诉讼属性定位使得直接认定说与推定过错说缺乏正当性。而以证明妨碍对篡改病历资料行为定性的观点亦存在逻辑论证与制度设计上的障碍。原因在于，其一，医方篡改病历资料的目的并非均在于妨碍当事人的证明活动，有时是为实现对病历资料的真实记载或应对上级检查。其二，病历资料记载的内容复杂多样，并非所有内容均对证明医疗过错要件具有同等重要的影响，如形式篡改并不影响对医疗过错的证明。证明妨碍制度的目的在于缓解一方因另一方行为造成的举证困境，若一方的行为并未造成证明困境，则该制度适用的正当性与合理性便值得怀疑。其三，证明妨碍法律效果体系的适用在于恢复无此妨碍行为时的诉讼证明状态。根据民事程序法有关规定，证明妨碍的法律效果存在体系性，“当事人主张以书证证明的事实为真实”的适用存在严格的条件限制。根据《证据规定》第48条第2款及《民诉法解释》第113条之规定，持有书证的当事人以妨碍对方使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，方可适用最严重的证明妨碍法律效果。篡改行为既非如毁灭行为那般使得书证载体消失不见，亦非一定导致病历资料不能使用。因此，以最严重的证明妨碍法律效果体系来解释篡改行为与医疗过错间的关系并不恰当。

（作者：乔芳娥 ，来源：《甘肃政法大学学报》）