侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建 ———以医疗损害案件为视角（一）

机会丧失理论( Loss of Chance)是侵权法体系发展过程中出现的一个重要理论，其对侵权法原有的因果关系理论僵化死板的缺陷作出了一定程度的修补，对具体适用中的个案正义的衡平起到了举足轻重的作用，也因此为英美法系和大陆法系中的诸多国家所采纳。对于机会丧失理论而言，有两个重要的问题: 其一，机会丧失的赔偿的请求权基础是什么; 其二，赔偿的范围又应当如何划定。当然，关注这些问题最终都是为了解决理论的应用问题。

机会丧失理论在我国曾引起若干关注，但在司法实务中却暴露出请求权基础不明、赔偿范围不统一、客观量化数据匮乏等问题。与之前的研究不同，笔者拟从我国司法实务中的生存机会丧失案例出发，揭示司法实务中机会丧失理论的适用之困境及原因，并以我国现行法为基础为生存机会丧失的赔偿寻找到合适的理论基础，提出具体的损害赔偿计算之方法，以期为司法实务提供帮助。

一、司法案例之剖析

生存机会丧失在我国司法实务中并不多见，且其名称也不统一。笔者分别以“生存机会”和“存活机会”为关键词在北大法宝搜索相关裁判案例，将刑事案件、行政案件外的民事案件统计整理为图。

从图1 和表 1 可以看到，此类案件在 2006 年以前几乎难觅踪影，从 2006 年的南京脑科医院等与宋小妹等医疗损害责任纠纷案开始陆续增加，自 2014 年起呈现爆发式增长，2016 年开始有所回落，2017 年仅统计至 7 月 15 日，尚难判断全年的情形。笔者在本文中主要针对医疗过失领域的生存机会丧失案件进行分析，因此还需要从这部分案件中剔除相关性不大的民事案例，剩余案件共计 77 件。从案例来看，我国司法实务中对机会丧失理论的运用主要有以下几个方面的问题需要解决。

(一) 生存机会之赔偿请求权基础不明

综观相关案件司法文书的行文表述，多数法官对于“生存机会”的描述仅有寥寥几句，如“医疗过失与不良后果存在一定的因果关系，这不良后果是指可能丧失的生存机会”，“严重违反疾病诊治原则，将具有住院、PICU住院指征的患儿放置留观，使白某丧失继续生存机会”，“……在第二次住院期间的处理明显违反诊疗常规，使患者丧失最后生存机会”，“……使患者丧失生存机会，存在过错且与患者死亡之间的因果关系难以排除”，等等，它们不仅在用词上各不相同，在论证和定性上也不具备参考意义，反而更像是用以证明医方过错行为的一种论述。仅在少数案件中法官作出了较为正面的肯定式回应并引用鉴定意见中的相关比例数据加以佐证。例如，“该过错使患者丧失生存机会，被告应承担相应的赔偿责任。根据本案案情，本院酌定被告承担 70% 的赔偿责任”。又如，“该医疗过失行为使患者丧失了可能的生存机会，医疗过失的参与度拟为 20 － 25% ”。再如，“医疗过错行为在被鉴定人康英的病情缓解、生存机会丧失中的过错参与度理论系数为 25% ( 参与度系数值20% － 40% ) ”。另如，“……丧失了可能的生存机会，过错参与度可考虑为 25% ”。

如果抛开具体的生存机会数据来谈机会丧失，恐怕不止在论证方面缺乏力度，也会给法官的判决带来极大的障碍，或者从另一角度看，给了法官过大的自由裁量权。从赔偿项目来看，尽管法院在多数判决中采取了比例判决的思想并以“司法/医疗鉴定”确定的“参与度(过错程度) ”为计算依据，但其中是否包含了对生存机会的丧失以及何种赔偿项目是对生存机会丧失的赔偿却语焉不详，且“参与度”的概念也并未有统一认识。从援引的法律条文来看，法官一般引用的都是概括性较强的抽象性条文或已有赔偿项目明确指向性的列举式条文，而对请求权之性质本身并没有太多涉及( 除部分案件中援引了生命权的概念及相关条文外) ，如此一来，判决中的损害赔偿之基础就比较模糊，法官也似乎更加倾向于根据法律条文得出赔偿结果，而并不关注法律条文所保护的权利究竟为何。这样，机会丧失赔偿的问题似乎就在这种“和稀泥”的判决中显得更加难以判断。

事实上，这也是在医疗侵权类型案件不断发展的趋势下势必会出现的新型的权益保护与尚未作出反应的法律条文之间的矛盾。法官在判决中面临着双重困境:首先，在现行法的体系下，很难轻易找到“生存机会”直接赖以被涵摄的规范基础( 尽管有相应的损害赔偿指导规范，如《医疗处理事故条例》第四十九条第三款) ，通过解释的方法将其纳入体系内仍存在较多困难( 相关文献理论研究的欠缺和既有权利的涵盖界限模糊) ; 其次，审判中法官所面对的是“医疗损害责任诉因”和“医疗损害责任鉴定”等方面的“双轨制”带来的实践混乱，医疗事故的分级制度与鉴定体系的混乱已经基本消除了法官进一步考量在判决中为新型权益的保护进行解释乃至论证的空间，更多出现的是法官类似于工厂“流水线生产”一般的机械化适用法律条文。

相对而言，域外法上的判例就给出了较为明确的答案，比如直接在判决中指明生存机会是区别于过失医疗行为给患者造成的痛苦所对应的损害赔偿之外的一种独立的可赔偿项目，在最后的赔偿金额上也应做相应区分，仅对机会丧失的赔偿采取比例式计算方式。因此，需要进一步就判决思路进行分析，以求在两个问题上得到明确的答案:其一，生存机会到底是否为法官意欲赔偿之范围内项目;其二，如答案肯定，则请求权基础何在。数额的确定固然重要，但性质界定是必然前提，因为性质的界定决定了构成要件的苛刻程度和计算方式的合理性。

(二) 精神损害抚慰金的数额难以确定

在涉及生存机会丧失的案例中，精神损害抚慰金是一种重要的赔偿形式，但在计算基础上对于精神损害抚慰金是否应当归入比例赔偿的范围，有关案例中却呈现出两种意见:在大部分案例中，法官认为精神损害抚慰金不属于按比例赔偿的损害赔偿基础，“关于精神损害抚慰金是对死者家属( 近亲属) 的精神抚慰，不属于医疗责任范围内应划分比例的赔偿项目，应由侵害人全额向受害人的近亲属赔付”; 在小部分案例中，法官则将精神损害抚慰金作为比例赔偿的项目之一。这里可能涉及两个问题。其一，精神损害抚慰金是对生存机会丧失的赔偿吗? 如果是，其赔偿的是生存机会本身还是损害赔偿的替代给付? 请求权基础何在? 其二，如果是对生存机会丧失的赔偿，那么其计算依据应该是什么、是否应当有比例式计算的空间?

在个案中，法官对于精神损害抚慰金是否列入以医疗过错参与度来衡量的比例赔偿计算范围内存在如下不同见解(详见表 2、图 2、图 3) 。

另外，精神损害抚慰金还有两个至关重要的问题需要解决:其一，没有明确的方法可用于将无形的非金钱损害合理地转化为金钱赔偿; 其二，精神损害的严重性( severity) 在不同个体间差异较大，无法提出客观衡量标准。有学者提出，应当从损害事实基础、责任基础、金钱评价三个重要因素出发，并结合损害类型、严重性程度、持续时间、因果关系贡献度、当地生活水准等因素进行综合权衡，在保障个案衡平的同时，兼顾法律安定性。然而，确定赔偿标准的主观因素太多并非好事，如何尽可能地在客观因素的影响下确定精神赔偿抚慰金的数额就成了关键问题。

(三) 客观量化数据匮乏

1． 缺乏既定病情( preexisting condition)的影响分析

既定病情的概念在我国的法律法规中并非完全找不到踪影，如《医疗事故处理条例》第四十九条第三款就明确提到了“患者原有疾病状况”，但可惜的是，这只是法官对于损害赔偿的一个考量因素，而不包含请求权基础。而且，在大多数涉及生存机会的判决中，法官对于既定病情的分析或是寥寥数句，含糊其辞，一笔带过，或是直接得出“存在因果关系”的结论，虽给出数据比例，却没有相关佐证;仅有部分案例中法官给出正面回应，如“该医疗过失行为与患者死亡没有直接因果关系，患者属于急性重症胰腺炎，病情凶险，死亡率较高，患者自身疾病与死亡存在直接因果关系，本院认定被告上杭县医院以承担 25% 的赔偿责任为宜”，又如，“王某某自身病变是其最终死亡的根本原因”。更为关键的是，既定病情对于最终的损害结果的影响力没有定论，这会给生存机会的赔偿带来极大的困难。事实上，这也是我国类似案例中难以做到精确化比例判决的最大障碍，医学鉴定结论的论证不充分，导致损害赔偿的基础不具备较强的说服力。

2．生存机会的客观量化数据匮乏

在判例中，“生存机会”的丧失大多是作为一种主观的描述性语词出现，即使与数据相连，也只是在医方过错与最后的损害结果之间的参与度(过错程度) 之上有所连接，而无客观量化的“生存几率降低”的数据化体现，在这样的论证基础上对“生存机会”进行赔偿实属粗糙。在美国侵权法相关案例中，法官据以认定赔偿的基础无一不是具体的“生存机会”的概率的量化数据，即使不能得到精确的数据，也有较为可靠的概率范围供法官参考，而非如我国实务中的司法鉴定，仅仅就整体的过错诊疗行为对最后的损害结果的影响作出判定。

此外，还有部分案件的司法文书中明确出现的“生存机会无法量化”，“生存机会的浮动范围”，“……使其丧失了一定的生存机会，与其死亡之间存在一定的因果关系，但就现有材料，确切的参与度难以确定”等鉴定结论，也给损害赔偿的计算带来了阻碍。在此类案件中，部分法官采取了“鉴定人出庭作证，给出比例”的方法来作为损害赔偿的依据，但问题在于，鉴定结论尚无法认定生存机会的大小，那最后的认定是否具备正当性呢? 另外，这种比例与生存机会的大小又非同一事项，对后者的认定或赔偿仍然没有正面客观的数据加以支撑，让人难以信服。

（作者：季若望，来源：《政治与法律）

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