错误出生侵权责任分析（四）

四、错误出生损害赔偿责任的范围

在明确错误出生侵权责任中所侵害的权利为知情权，以及知情权具有伦理与技术双重属性的基础上，错误出生诉讼在司法实务中所面临的诸多困境便能得到更好的解释，从而在符合法的伦理基础的同时为受害者提供最大限度的法律救济。

（一）关于错误出生损害赔偿范围的争论

对于错误出生诉讼中损害赔偿的范围，主要争论在于是否包括特别抚养费和精神损害赔偿。

对于特别抚养费，在前述“王某、董某诉某医院医疗损害赔偿纠纷案”中就有争议。一审法院认为，抚养子女是父母的法定义务，不论子女是否残疾，父母都负有不可推卸的抚养义务，因此特别抚养费的主张没有法律依据。而二审法院认为，与抚养一个健康的子女相比，抚养一个残疾的子女意味着父母必须承担额外的抚养费用和精神压力，因此超出了抚养健康子女支出范围的费用属于特别抚养费，应当予以赔偿。但是，对于为什么特别抚养费可以成为法律上的损害，仍然缺乏必要的论证。这一逻辑上的漏洞难免让人揣测，似乎父母对残障子女所需增加的额外抚养费没有法律义务。这一结论显然在伦理和法律上都站不住脚，因而还需要另外的解释进路予以修正。

对于精神损害赔偿，有学者指出，错误出生的赔偿范围应限于对增加的特别费用的赔偿，而不应包括精神损害，因为子女的出生不能视为父母的痛苦，否则有损残障孩子的人格尊严。但更多的学者以及法院都支持精神损害赔偿，甚至在前述“陈某诉某医院医疗损害赔偿纠纷案”中，法院仅支持精神损害赔偿而不支持财产损失赔偿。但对于究竟如何解决精神损害赔偿在伦理上存在的有损缺陷子女人格尊严的问题，目前仍缺乏合理的解释。因此，值得研究的问题是：在错误出生诉讼中，原告因抚养残障子女需要额外支出的抚养费和遭受的精神痛苦究竟是不是属于法律上的“损失”范畴？是否具有可赔偿性？

（二）特别抚养费与精神损害赔偿的解释路径

侵权法上之损害，不能单纯以损害事实来理解，而必须从加害行为、民事权益与损害事实的相互关系入手，并予以整体把握。其中，民事权益是核心，加害行为之有无以及损害事实之认定，均以民事权益是否受有侵害为前提。在错误出生诉讼中，子女父母所受侵犯之民事权益为知情权；而知情权遭受侵犯后，其损害赔偿的范围如何确定，却是一项难题。并非所有的客观损失都能成为侵权责任构成要件中的“损害”，“只有那些具有可赔偿性的损害，才属于损害赔偿法意义上的损害，即法律上的损害。”因此，在讨论知情权所受损害的赔偿范围时，必须围绕损害的法律性与可赔偿性进行论证。 

出生缺陷乃是人类的自然生命现象，为全社会不可避免之生育风险。缺陷子女的父母虽因此确实受有痛苦，但此种自然意义上的痛苦是对天道无常、命运多舛的无奈之诉，因而这种意义上的精神痛苦的确不具有法律意义。然而，随着医学影像学的进步以及遗传学对基因、染色体检测等方法的发现，产前检查、基因治疗等服务开始推出，使得错误出生的风险由完全不可控变为相对可控，因错误出生产生的额外费用在一定程度上可以得到有效规避。易言之，获取产前检查行为的实质是对生育风险的抵御。而在当前的技术条件与法律规定之下，一定范围内的生育风险是可以也是应当预见并予以规制的。如果医师因过失行为未能提供恰当的医学信息而导致错误出生，而缺陷子女在生理上与身体完整之人存在功能差异，需要父母进行特殊照护，并采取措施治疗疾病、康复机能。尽管这部分特别抚养费仍属于父母的法定抚养义务范围，而且终止妊娠也会产生一定的费用支出，但与终止妊娠相比，产下缺陷子女将使父母承受更多的财产减损。因此，这种因生育风险规制失败与规制成功之间的反差利益，就构成了胎儿父母的损失。

综上所述，关于特别抚养费是否属于法律上的损失从而纳入错误出生诉讼的赔偿范围的问题，实际上就可以转化为反差利益是否存在以及利益数值如何计算的问题。笔者认为，关于错误出生诉讼中是否存在反差利益不可一概而论，而应视胎儿残障、现有医学水平和医疗技术以及“理性人”的观念予以确定。对于胎儿患严重遗传性疾病、有严重缺陷的，《母婴保健法》明确要求医师提出终止妊娠意见的，现有医疗技术无法治愈且无法保证胎儿娩出后的基本生活质量，“理性人”在获知诊断结果后均倾向于作出终止妊娠决策的情形，特别抚养费可以作为法律上的损失从而纳入赔偿范围。这是因为，如果医师履行了法定告知义务，此特别抚养费完全可以避免，因而该情形下的特别抚养费构成了反差利益。但是，从胎儿生命权保护的角度出发，不应承认妇女在任何情形下发现胎儿的任何缺陷或疾病都有权终止妊娠。对于不属于上述情形的胎儿残疾，虽然医师也有相应的告知义务，但并不会提出终止妊娠的医学建议；非严重缺陷不会对子女生活质量产生重大影响，一般来说胎儿父母也不会因为检查出胎儿有这类缺陷而终止妊娠。故在此种情形下的特别抚养费就不能构成胎儿父母的损失，因为即使医师履行了告知义务，法院仍有充分理由相信胎儿父母会生下孩子，故该情形下不能认为存在反差利益。

在错误出生诉讼中，父母的精神痛苦既不是子女的残疾缺陷，也不是残障儿童的出生，而是知情权受到侵害所导致的人格利益损害。现有理论与司法判决均认为，子女在身体机能上的障碍会给父母带来沉重的心理负担。笔者想要强调的是，残障儿童的父母虽然确有这样的精神痛苦，但这种痛苦并非法律上的损害。因为出生子女的身体缺陷并不是医师的过失行为造成的，与终止妊娠所造成的精神痛苦相比，子女的出生也很难被认为会对父母造成更大的精神痛苦。然而，生活的现实和社会科学的研究均揭示了抚养残障儿童的母亲所经历的矛盾和痛苦，法律必须承认这一复杂的现实，并为这些母亲和家庭减轻痛苦提供制度上的可能。此外，知情权的侵害存在着技术与伦理双重原因，而错误出生损害责任具有医疗技术损害与医疗伦理损害的双重属性。因此，胎儿父母知情权遭受侵害的事实本身就意味着其人格利益中的伦理价值受到了损失，其精神痛苦已无须单独证明。在此意义上，精神损害应当纳入错误出生诉讼的损害赔偿范围。

五、结语

错误出生诉讼交织着医学、伦理、社会与法律等诸多方面的因素。从法学的角度审视这一问题，必须运用法学所特有的规范分析法层层讨论，即坚持以法学的思维和话语去论说医学的事实，以此方能为司法实务提供科学的指引。本文的分析试指出相关理论与实务中的一些误区，从法律角度阐明错误出生侵权损害之诉的法理基础，并提供一种可以避免伦理争论的说理进路，期能有利于解决错误出生诉讼在伦理与法理上面临的障碍。值得注意的是，采用侵权责任的方式解决错误出生的风险实为下策，具有整体上的局限性；更加适宜的方法，是推广保险机制的运用，以分散产前检查与诊断技术的不确定性对胎儿父母以及医疗机构所带来的风险。

 （作者：梁晨 来源：《医学与法学》）