医疗损害赔偿案件的法律适用（一）

《医疗损害赔偿案件的法律适用》

近年来，医疗损害赔偿案件也被公认为是人民法院民事审判工作中的难点，社会各界普遍关注。本文对该类案件的法律适用疑难问题进行探讨，以期依法保护医患双方的合法权益，促进医疗事业的健康发展。

一、关于案由的确定

（一）关于诊疗活动的界定

《侵权责任法 》第7章 规定的 “ 诊疗活动 ”， 包括诊断、治疗、护理等环节，根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、 器械及手术等方法， 对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的行为。对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动， 例如， 在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容行为，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，因此属于诊疗活动；而生活美容则通过运用化妆品、保健品和非医疗器械等非医疗性手段，对人体进行诸如皮肤护理、 按摩等带有保养或保健性的非侵入性的美容护理，是一种非医疗行为或者说商业服务行为， 因为生活美容引起的损害赔偿纠纷按一般人身损害赔偿纠纷处理。

以下四种情形不是诊疗活动，而属于非医疗行为：1.医院与诊疗行为无关的设施有瑕疵导致患者摔伤或患者在医院自杀、自残；2.医院与诊疗行为无关的管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；3.医生非因履行医疗职务行为而故意伤害患者，如以患者做实验；4.非法行医致人伤害。对于非医疗行为产生的人身损害赔偿责任，适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定。

（二）关于医疗损害责任和医疗服务合同纠纷案由的界定

案由是民事案件名称的组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质。正确确定案由，是准确适用法律的前提和基础。最高人民法院《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号，2011年2月18日)将医疗纠纷案由明确为医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷两类，前者下附第四级案由“侵害患者知情同意权责任纠纷”、“医疗产品责任纠纷”，为侵权责任，是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷，主要以侵权法相关规定为裁判依据；后者为违约责任，是医疗机构与患者之间就明确相互权利义务关系的合同纠纷，如医院和患者约定实施人工辅助生育后改变治疗技术方案致治疗失败、医院孕期检查未尽充分注意义务致残疾小孩出生、医院追索医疗费纠纷等，主要以当事人的合同约定和合同法相关规定为裁判依据。侵权责任和违约责任在适用中具有较大差异，在义务来源、构成要件（归责原则）、免责要件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任和诉讼利益的性质等方面存在区别，对两类责任的不同选择将会影响当事人的权利义务。人民法院在确定医疗纠纷案件案由时，应根据当事人的诉讼请求，准确使用医疗损害责任和医疗服务合同纠纷这两个案由。对此应当注意以下4点。

1.固定原告诉讼请求。诉讼请求关涉案件审理的具体对象与范围，原告的诉讼请求应当明确、具体，便于实际履行，在此基础上根据原告主张法律关系的性质确定案由。原告诉讼请求不明确、不充分、不正确的，应释明要求其予以明确。

2.在请求权基础竞合时，应依原告选择的诉讼请求确定案由和裁判。《合同法》第122条明确承认违约责任与侵权责任的竞合，赋予当事人选择起诉诉由的权利。受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。

3.原告诉讼请求不明确或诉讼请求、理由矛盾的处理。此时，应释明要求原告明确诉讼请求，原告拒不明确的，裁定驳回其起诉。具体来说，首先，对于请求权基础不明的案件， 要求原告明确起诉依据的具体法律关系，说明不同法律关系将适用不同的法律，如果起诉的法律依据不明，法院无法进行审理；也可以通过举例的方式或是提示选择的方式帮助当事人进行选择。其次，经释明当事人仍不能明确的，告知法院根据其提出的诉讼请求、事实理由，认定其起诉依据的是某项法律关系，以及做出上述判断的相应理由；告知其有权同意或是拒绝按照法院认定的该项法律关系进行审理，如果同意法院认定，法院将按此继续审理，如果不同意法院认定而又不能明确起诉依据的，法院将认为起诉没有具体理由，进而裁定驳回起诉。

4.原告诉请与法院认识不一致的处理。在原告诉讼请求与法院认定的法律关系性质不一致时，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第35条的规定，应释明要求原告变更诉讼请求，原告拒不变更的，依法判决驳回其诉讼请求。

以医院产前检查未尽充分注意义务致孕妇生育缺陷婴儿为例，医院在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实致使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理和治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，根据《合同法》第107条的规定，医院应当承担相应的违约损害赔偿责任。合同相对人以侵权为由提起诉讼，因对此类纯粹财产上损害现行法律规定尚无相应的请求权基础规范，侵权诉讼不能成立，人民法院应当就此向当事人释明，告知其以正确的案由起诉。

二、关于医疗损害赔偿纠纷的归责原则

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害赔偿纠纷应当区分具体情形，分别适用以下归责原则。

（一）一般情形：过错责任原则

《侵权责任法 》第54条规定 ：“ 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 ”该条规定基于诊疗活动具有未知性、特异性和专业性的特点，为避免一律实行过错推定将助长保守医疗，不利于医学科学进步的弊端，规定对诊疗活动引起的纠纷， 应当适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，原则上由原告承担过错的举证责任，不再适用《民事证据规定》第4条关于举证责任倒置的规定。当然，判断医疗机构是否存在过错，为避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正，可以参考《侵权责任法》其他条文规定标准部分转移举证责任综合认定，包括第55条（医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定 ）、第57条 （一般注意义务判断标准）、 第58条 （推定过错）、第60条（医疗机构免责事由）。例如，患者主张医疗机构未尽到《侵权责任法》第55条第1款规定的说明义务并取得患者书面同意的，由医疗机构承担已尽到相关说明义务并取得相关书面同意的举证义务，患者应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构未尽到相关说明义务与医疗损害后果之间存在关联性承担举证责任。

(二)三种特殊情形 ：过错推定原则

由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对弱势地位，证明医务人员存在过错比较困难，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿，为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因

下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3、伪造、篡改或者销毁病历资料。以上三种情形下，实行过错推定。 这里的“推定”，属于“不可推翻的推定”，只要查明有这三种情形之一，即应认定医疗机构有过错。 原则上，对是否存在上述情形由患者一方证明，必要时（如患者因家庭困难无法申请鉴定导致不能完成举证）人民法院可以依职权调查取证（如委托鉴定）。

关于患者对病历真实性提出质疑的处理问题。 病历资料是治疗过程的原始依据，直接反映医务人员在医疗活动中对患者病情的认识和处理意见，直接关系到医疗行为是否符合规定的规程，是医疗损害鉴定和赔偿诉讼中最为主要和关键的证据。《执业医师法》第23条明确规定不得隐匿、伪造或者销毁病历资料及有关资料。 患者对医疗机构提供的病历真实性提出异议的，可以采取以下处理方法。

1.患者对病历资料及其他进行医疗鉴定所需材料的真实性、完整性提出异议的，应当在委托鉴定之前，组织双方当事人对病历材料进行质证。 患者应当明确提出异议内容，并提供相应证据，医疗机构对患者提出的异议负有答辩和解释的义务。人民法院根据当事人举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，方可委托进行医疗损害责任技术鉴定。

2.医疗机构主张病历的涂改、添补部分并不影响病历实质内容的，应当对涂改、添补部分不影响病历实质内容承担举证责任。例如病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

3.确定病历存在瑕疵的，可以通过咨询专家、委托文件检验、病历评估、电子病历鉴定或由鉴定专家初步判断来认定瑕疵病历是否对于鉴定有实质性影响：（1）没有实质性影响的，可以进行相关鉴定，但瑕疵部分应视情予以排除，不作为鉴定依据；（2）有实质性影响，造成鉴定无法进行的，则应终止鉴定，此时如果是因为医疗机构过错造成瑕疵病历的，由医疗机构承担举证不能的后果。

4.确定病历材料存在瑕疵，医学会鉴定专家认定瑕疵病历对鉴定没有实质性影响，在瑕疵病历部分不作为鉴定依据的基础上仍可继续进行鉴定，但患者以病历有瑕疵为由拒不配合鉴定，导致鉴定无法进行的，区分以下情形分别处理。

（1）医疗机构明显违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，无需通过鉴定即可确定医疗机构应当承担侵权责任的，人民法院可以直接认定医疗机构的医疗行为具有过错，判决其承担侵权责任。

（2）医疗机构没有明显违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，不经过鉴定不能确定医疗机构是否承担侵权责任的，此时没有鉴定意见，根据已有的证据，人民法院不能直接认定医疗行为具有过错，应当要求患者参加鉴定，并向其释明拒绝鉴定所可能承担的法律后果。如果患者本身成为唯一检材，该患者不配合对其本身进行鉴定，导致鉴定无法实施，而法院根据其他证据，无法对案件事实，即医疗行为是否存在过错以及过错医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系等事实作出判断时，可以根据证明妨碍理论，类推适用《民事证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供， 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判决由拒绝配合鉴定的一方当事人承担不利的后果。

(三)医疗产品责任情形 ：无过错责任原则

《侵权责任法》第59条规定了医疗产品责任：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”该条规定与第43条关于产品责任的规定一致，明确医疗产品责任具有产品责任性质，适用无过错责任原则，患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任，无需证明医疗产品的生产者、医疗机构有过错，并可以选择医疗机构和医疗产品生产者承担责任，显然更利于保护患者的利益。

医疗产品责任纠纷无须考察医疗过错情况，其核心问题是医疗产品是否存在质量缺陷的认定，一般也需要通过鉴定的方式来认定。如果由于植入的医疗器械在患者体内无法取出，无法进行科学分析和鉴定的，人民法院可以查明以下事实：首先，患者植入的医疗器械是否达到一般同类产品的使用年限，由此证明该医疗器械是否存在质量缺陷；其次，被告（生产者、销售者或医疗机构）能否证明该医疗器械未达到一般同类产品的使用年限，是原告自身原因造成的。如果被告无法举证证明，即视为该医疗器械存在质量缺陷。

应当明确的是，《侵权责任法》 第59条将医疗机构视为产品的销售者，医疗机构对患者承担的是无过错责任原则，其不能以没有过错为由对抗患者的赔偿请求。当然，相对于产品的生产者，医疗机构承担的则是过错责任原则，其对患者承担赔偿责任后，如果没有过错则可以向生产者进行追偿患者一方同时起诉产品的生产者和 医疗机构且请求权成立的，依法判决生产者和医疗机构承担连带赔偿责任，除生产者和医疗机构就相互间责任达成一致外 ，原则上不处理其内部责任。未造成医疗产品缺陷或者血液不合格不应负终局责任的当事人承担赔偿责任后，有权向造成医疗产品缺陷或者血液不合格的其他当事人追偿。

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