医疗损害赔偿案件的法律适用（二）

三、关于医疗损害责任技术鉴定

医疗过错鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。从审判结果来看， 在很大程度上鉴定意见决定了案件的结果。《侵权责任法 》实施后，构成医疗事故已不再是医疗损害责任的构成要件，委托医疗事故技术鉴定已没有必要，取而代之的是医疗损害责任技术鉴定，内容主要包括：医疗行为是否违反诊疗规范、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、 医疗过错行为在损害后果中的责任比例等。 需要探讨的是委托医学会还是社会司法鉴定机构进行鉴定、如何委托鉴定、鉴定人如何出庭接受质询等问题。

（一）是委托医学会还是社会司法鉴定机构进行鉴定

医疗损害责任技术鉴定不同于传统的法医学鉴定的最大特点，在于其不是对尸体、活体或物证进行鉴定，而是对医疗行为进行鉴定，是对过去已经完成的医疗行为进行重建和技术分析的过程，通过病历资料、当事人陈述、病理解剖资料等方式，对于医疗行为是否符合诊疗规范、技术规程加以剖析。这就要求鉴定人员要懂得临床学科的理论和知识，具有该学科的实际操作经验和经历，而且要全面掌握该技术领域的技术规范和行业习惯。因此，该类鉴定很大程度上依赖于临床经验，必须由较高医学理论水平和丰富临床经验的医学专家作出专业判断，而一般的社会司法鉴定机构恰恰缺乏这种鉴定人员。医学会的专家库成员更具有临床经验，对整个的诊疗过程比一般的司法鉴定人员更清楚，认定起来更客观、更公正。而且社会司法鉴定机构在鉴定时也往往要邀请具有临床经验的专家和医生，而这些专家和医生也往往就是医学会的专家库成员。社会各界普遍反映，医学会鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，利用医学会的鉴定资源，改进鉴定方法，以医学会鉴定为主，社会司法鉴定机构鉴定为辅，是当下比较合理、务实的选择。

最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。“根据最高人民法院民一庭法官的介绍，该条规定中的“国家有关部门的规定”的意思就是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。卫生部于2010年6月28日下发的《关于贯彻实施<侵权责任法>有关问题的通知》第4部分明确指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。因此，人民法院委托医学会组织此类鉴定已不存在障碍。

（二）如何委托鉴定

1.启动。当事人基于其举证需要可以申请进行医疗损害鉴定，必要时人民法院可以依职权委托进行医疗损害鉴定。首先，当事人申请进行医疗损害鉴定的，应当预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。其次，人民法院依职权委托进行医疗损害鉴定的，可根据举证责任的分配要求一方当事人预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。如须承担举证责任的患方当事人提供相关证据证明其因经济困难等原因暂无法预交鉴定费，也可要求医疗机构预交鉴定费用， 相关费用待案件审结时，视情在当事人中进行合理分摊。

2.鉴定机构的选择。医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内医学会组织进行，除具有法定回避情形外，医学会应当受理。当事人双方均同意委托社会司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构具有相应临床专科知识和经验的鉴定人员的，予以准许。当事人对于医疗损害鉴定意见不服申请重新鉴定的，人民法院应当根据《民事证据规定》第27条、第28条的规定，审查决定是否准许。对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

3.鉴定材料的质证。一方当事人申请鉴定的，当事人双方均应当提交鉴定所需的病历资料等鉴定材料，无正当理由拒不提供致使鉴定无法进行的，对需要鉴定的事项可以做出不利于鉴定材料持有人的推定。人民法院委托鉴定前，应组织当事人对于病历资料及其他鉴定所需证据材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。

4.鉴定事项的明确。人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构对于鉴定事项出具明确意见，鉴定事项包括：（1）医疗行为是否存在过错；（2）过错医疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系；（3）过错医疗行为在患者损害结果中的原因力比例或责任程度；（4）患者损害后果是否构成伤残及伤残等级；（5）医疗机构是否尽到相关说明义务， 患者有无因医疗机构未尽到相关说明义务遭受损害；（6）医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，患者有无因此遭受损害；（7）医疗机构是否违反诊疗规范进行不必要的检查等。

5.鉴定程序的参与。人民法院应当与鉴定部门加强联系并积极参与鉴定程序，相关案件承办法官可以列席鉴定会，并可以就有关专业问题向鉴定专家询问，以便准确了解案情。医学会完成鉴定后，人民法院要求对相关事项进行补充鉴定或说明的， 应当书面函告医学会。 医学会应对相关事项进行补充鉴定或说明。

6.鉴定意见的要求。医疗损害鉴定，实行专家合议制，鉴定组专家由医学会组织双方当事人协商确定；协商不成的，由医学会在备选的鉴定专家库中随机确定。鉴定书仅给一个是否构成医疗过错结论是不够的，须针对争议要点以及委托鉴定事项，分析说明清楚，并且注明出处，结论具体、明确：一是医疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章和诊疗护理规范的过错，对于医疗行为违反或符合医疗规范的条款作出具体说明；二是医疗过错与患者损害后果是否存在因果关系；三是患者损害后果及伤残等级；四是医疗过错行为对患者损害后果产生的作用。医疗损害涉及多种原因时，应对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小 （过错参与度）进行分析，并根据原因力的大小分别表述为：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及轻微因素及无因果关系。 医疗行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级。医学会出具的鉴定文书， 应当就医疗行为是否符合规范常规等问题充分论证说理，根据个案的鉴定要点，对照诊疗规范作出详细、明确的解释，并罗列引用适用诊疗规范常规的内容。鉴定专家应在鉴定书上签名，并针对当事人的质疑走向法庭接受质询。

（三）鉴定人如何出庭接受质询

1.当事人提出申请。当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证的，应当提交申请书，载明具体异议主张、所根据的事实与理由等内容，必要时也可以申请专家辅助人出庭辅助质证。

2.人民法院审查。人民法院应当对当事人提出的鉴定人出庭作证申请进行审查，审查异议主张是否明确、与鉴定意见是否具有关联性、对案件实体处理有无实质影响、所根据的事实和理由是否有基础证据等内容。经审查认为鉴定人有必要出庭作证的，应当告知当事人，并要求预交鉴定人出庭费用（视申请人异议主张是否成立确定出庭费用的负担）。

3.鉴定人出庭接受质询。 鉴定机构收到法院出庭通知后，安排出庭鉴定人出庭作证。 经法庭许可，当事人或专家辅助人围绕鉴定意见可以向鉴定人发问，审判人员根据案件审理需要可以向鉴定人询问。 鉴定人应根据鉴定意见如实陈述和回答问题， 其在法庭上所作陈述代表出具该份鉴定意见书的鉴定人集体意见。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

4.鉴定意见的审查。人民法院应综合出庭鉴定人所作陈述、书面回复意见、各方当事人、专家辅助人对鉴定人的质询意见和专家辅助人的专业意见，对鉴定意见是否采信进行审查。鉴定人或其代表既不出庭接受质询也不进行书面答复的，或者结合质询、书面答复仍不能排除对鉴定意见的合理怀疑的，人民法院可不予采信相关鉴定意见，相关鉴定费用可视情要求鉴定机构退还。

四、《医疗事故处理条例》是否继续适用

医疗损害赔偿项目和赔偿标准法律适用的二元化，是过去相当长一段时期内司法实践中最棘手的问题，有的法院适用2002年国务院《医疗事故处理条例》，有的适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）。由于《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围比较窄，标准比较低，就出现了医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《医疗事故处理条例》的规定赔偿额比较低；而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用《人身损害赔偿司法解释》的规定反而赔偿额更高。

《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，从内容上包含了医疗侵权责任的概念和构成、医疗过错的认定原则、医疗过错推定的条件、医疗机构免予赔偿的事由、医疗产品责任、医疗机构制作并管理病历的责任、患者的知情同意权及其保障、患者的知情权与隐私权，同时对过度医疗和“医闹”做了禁止性规定。《侵权责任法》的颁布实施，统一了医疗纠纷民事处理法律，从诉讼案由和法律适用上将医疗侵权诉讼由二元向一元转归。

有的观点认为，《侵权责任法》 已经生效，《医疗事故处理条例》 有关医疗损害侵权责任的规定将同时丧失效力。笔者认为，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》不同，前者是行政法规，主要包括医疗事故的行政处理、民事赔偿责任和医患双方调取、固定证据的权利义务等内容；后者是民事法律，两者的冲突之处主要在于医疗事故的民事赔偿方面，在其他方面并无当然的冲突。可以说，《侵权责任法》的颁布实施，只是作为民事法律概念的医疗事故不再存在，但作为行政管理概念的医疗事故继续存在，而且医疗事故处理法律制度作为行政机关对医疗机构、医务人员医政管理的重要法律制度必须继续存续，仅依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《护士条例》等法规，还不能完全覆盖各种医务人员诊疗行为中违法行为的行政责任。 例如对医患双方在证据调取和固定方面的权利义务，《侵权责任法》只在第61条第2款中有原则性的规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”，这不能全面地解决证据调取、固定的问题，而《医疗事故处理条例》则有较为详细的规定。因此，《医疗事故处理条例》仍有其法律适用意义，其与《侵权责任法》的冲突尚不足以让其当然地、全部地失效。在立法部门明确废止《医疗事故处理条例》前仍然是有效的，至于其与《侵权责任法》在医疗侵权损害赔偿方面的冲突，应当适用“上位法优于下位法”的冲突规则解决，即二者有冲突的，优先适用《侵权责任法》的规定。2015年10月30日，国务院法制办公室网站发布《医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）》，公开征求意见。送审稿作为行政法规，关注预防和行政处理医疗纠纷这两个方面，继续保留了医疗事故的概念，有利于发挥行政机关对医疗违法行为的纠正作用。

五、关于医疗损害赔偿标准

《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》对医疗损害赔偿标准都有规定，两者在民事赔偿上的条款有冲突。笔者认为，法律的效力高于行政法规的效力，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》规定不一致的，应当适用后者的规定。立法者也指出，医疗纠纷案件处理中法律适用二元化现象，损害了我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。为此，《侵权责任法》中专设医疗损害责任一章，调整范围涵盖了前述的医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，都统一适用《侵权责任法》的各项规定，消除二元化现象。因此，《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。该法的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准二元化问题，不再区分医疗事故与非医疗事故。人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。也就是按照《侵权责任法》第16条的规定，在造成人身损害的情况下，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等，实践中还应当包括住院伙食补助费、营养费等，造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金， 造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金等。

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