医疗过错认定的基本原则和要求

医疗过错认定的基本原则和要求

过错是侵权责任构成的重要要件，是侵权责任承担的基础和前提。在司法实践中，侵权行为是否存在过错，往往是诉讼双方争议的焦点。在医疗纠纷诉讼中，由于其专业性强，往往难以为患者、律师和法官所发现，医疗过错不仅是双方当事人争议的焦点，更是案件审理的难点。因而，医疗损害赔偿诉讼中的过错的认定，一般需要启动鉴定来解决。然而，鉴定人员在进行医疗过错鉴定工作时，如何认定医疗行为是否存在过错，缺乏明确的判定标准。可参考的直接法律依据目前只有《侵权责任法》第57条与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第16条。将医疗过错归结在“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，医疗过错认定的原则到底包含哪些内容，其与法律法规规定的内容之间的关系，以及实践中如何操作等，都是亟待解决的问题。 

一、医疗过错认定的法律规定 

《侵权责任法》第57条对认定医疗过错进行了原则性规定。但对于实践中其他难题鲜有涉及，导致医疗损害赔偿诉讼在实务中仍然举步维艰，医疗纠纷案件的处理长期处于僵局状态。依据该条规定，医疗过错的认定，即是考察医疗机构及其医务人员在医疗过程中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。若医疗机构及其医务人员尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，视为没有过错；反之则视为医疗行为存在过错。如何解读法条中“当时”的含义，是准确把握是否存在医疗过错的关键。但立法中没有相关法律对“当时”进行解释和限定。显然，《侵权责任法》上的“当时的医疗水平”并没有将“当时”局限于时间概念，而是应当考虑地域因素，同时还应当考虑医疗机构的级别和医务人员的级别因素…。基于我国医疗资源配置不均衡的特点，医疗机构及其医务人员的医疗水平差别很大，若采用统一标准评判医疗水平与诊疗义务，对某些医疗机构极不公平，也难以达到解决医疗纠纷的目的。

相较于《侵权责任法》，《侵权责任法(草案)》曾经规定的“国家标准”与“差别标准”并行模式，是一种科学而客观的做法。其中第二次审议稿第57条第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”此规定是合理的，但在审议时未通过该“差别对待”条款，理由是对于医务人员诊疗义务的判断，只能考虑时代整体医学水平的因素，而不能考虑医疗机构及医务人员个人的因素，否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由旧1。这种看法是片面的，忽视立法的科学性。值得庆幸的是2017年12月13日出台的《解释》第16 条对医疗过错认定的依据做出了规定：

对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。该规定没有规定医疗过错认定的主体，实践中既是对审理案件法官的要求，也是对实施医疗过错鉴定的鉴定人的要求。

该条从两个层面对过错认定加以规定：一是“必须”的法律层面，即从“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定”；二是“可以”的事实层面，即“可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”旧J。由于不同医疗损害赔偿诉讼中所包含的事实因素不完全相同，所以在事实层面我们只强调“可以”作为考虑因素。不是每一起医疗损害赔偿诉讼中都会出现上述事实因素，且各个事实因素在医疗行为中所发挥的作用大小不同，故在医疗过错认定的依据上，事实因素不作为首要因素考虑，但只要存在事实因素，则必须在鉴定和审判时审度全案，综合考虑。 

最高人民法院作出的司法解释，较《侵权责任法》第57条有了较大的进步，将与当时的医疗水平相应的诊疗义务进一步明确，便于医疗过错的判断和把握。无独有偶，我国台湾地区2017年12与29日通过了“医疗法”第82条修正案，对医疗过错的判断也做出了相应的规定： 

医疗注意义务的违反及临床裁量之范围，应以该医疗领域当时当地之医疗常规、医疗水准、医疗设施、工作条件及紧急迫切等客观情况为断。

海峡两岸长期以来在医疗纠纷处理上都陷入困境，我国台湾地区的医疗纠纷频发，除了造成司法资源的耗用度过高外，更让当事人心力俱疲，不是萌生退意，就是采取防御性医疗，出现了“五大皆空”的现象"J。所以台湾医务界、司法界也一直在探索医疗纠纷的处理新思路。此次台湾“医疗法”的修订，与中国大陆司法解释的规定，在医疗过错的认定上基本是吻合的，只是表述略有差别。由此可见，《解释》第16 条可以据此作为医疗过错鉴定的依据，在此法律依据之下，结合医学基本理论和临床医学实践的具体情况，进一步拟定详细的鉴定原则和鉴定要求，以指导医疗损害鉴定实践。 

二、医疗过错认定的规则体系 

医疗过错认定规则体系是据以认定争议医疗行为是否存在过错的一系列规则的有机组合，它不是一系列规则的随机堆砌，而是一系列规则的有机组合怕脚。目前认定医疗过错的原则就是《侵权责任法》第57条确定的医疗过错认定原则，对该问题的讨论和研究比较多，也比较明确"，8 J，为更好的解决医疗争议，我们需要构建科学合理的医疗过错认定的规则体系。医疗过错认定的规则体系包括医疗过错认定的一般规则、医疗过错认定的特殊规则和医疗过错认定的排除规则三部分。 

2.1 医疗过错认定的一般规则 

医疗过错认定的基本规则是对医疗行为是否存在过错进行评价的基本准则，无论医疗行为是否存在过错均应按照该规则予以判定。过错是侵权责任构成的要件之一，故医疗过错认定的基本原则与医疗侵权理论自然密不可分。依据侵权法理论，医疗侵权责任的承担是以医务人员是否尽到其应尽的专业上的注意义务来考察的。

2.1.1医疗过错认定的基本原则

医务人员在诊疗过程中所应当尽到的专业上的注意义务，包括基本注意义务与危害结果回避义务两方面。前者是进行执业操作时应当进行的专业关注；后者是指医务人员除了对患者的身体状况、疾病发展转归等有相应的专业认知外，还要预见并采取对策防范各种可能面临的风险，避免不利于患者生命安全的后果发生。此即侵权法律制度上的“是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 

我国《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，使用的就是这一含义。有学者认为，关于当时的医疗水平，应当视不同的医疗行为而定，因而首先要对医疗行为进行分类。可以将医疗行为分为两类，即基本医疗行为和非基本医疗行为哺]266。2佛。基本医疗行为是指做一名医师必须要掌握的医疗技术，实际上就是医疗行业入门级的医疗技术。作为基本的医疗行为，无论地域和医疗机构级别，由于是对执业医师的基本要求，因此，“当时”只考虑时间因素和医务人员职称因素，无需考虑地域因素和医疗机构级别因素。而非基本的医疗技术是指那些复杂的需要昂贵设备和药品辅助实施的医疗技术。这类医疗技术的掌握和实施，有一定的技术难度和操作条件的要求，不是任何一个医务人员都可以胜任的，因此需要综合考虑多种因素。 

2.1.2医疗过错认定的基本标准

医疗过错判定的基本原则是考察医疗机构及其医务人员是否尽到注意义务、告知义务和是否保障患者的知情同意权，不同的医疗行为注意义务的内容是不同的，法律所规定的注意义务是一种抽象的表述，在具体诊疗活动中，医疗注意义务是具体的，当务之急是要确定判断医方是否尽到注意义务的具体标准。

《侵权责任法》第57条规定了医疗过错认定的基本原则，以医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务作为判断的基本原则。《侵权责任法》第58条第1项规定，医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形时，可以推定医疗机构存在过错。另外，《解释》第16条也规定，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行医疗过错的认定。综合该三项规定，可以认为这种表述即是医疗过错判定的基本标准。医疗过程中医务人员应尽的注意义务应当是法律上规定的医务人员必须遵守和履行的法律义务，因而应当以法律、法规、规章、诊疗规范、操作规程的规定为限，相关法律、法规等未列入的义务性要求，医疗人员不可能知悉，以此作为医务人员诊疗义务要求便未免太高，医务人员也不可能做到。

当然，由于医疗行为的专业性与特殊性，相关法律、行政法规、规章对医疗义务规定过于宏观、抽象，因此，医疗侵权责任构成要件中的医疗过错，应当具体体现于医疗机构及其医务人员在医疗执业过程中是否违反诊疗技术规范、操作规程上。不能笼统地以医疗法律和技术规范作为认定医疗过错的唯一标准一J。因此，医疗过错的认定，主要是考察医疗行为是否违反了行业组织制定的技术性规程、操作规程和等，还包括没有书面文件的行业操作惯例。后者主要依赖临床专家提供的专业意见，由此也可以看出，医疗过错鉴定，临床专家不可或缺，而且应当由多位I临床专家提供专家意见。 

2.2医疗过错认定的特殊规则

医疗过错认定的特殊规则是认定特殊条件下实施的医疗行为是否存在过错的准则，是医疗过错认定规则体系的重要组成部分。人类对疾病的认知本来就是没有穷尽的，随着医学发展与人类进步，最终会形成一个发展的开放的规则体系。医疗过错认定的特殊规则，包括既有的制定法上确定的特殊规则、行业中认可的惯例，以及鉴定专家在实践中总结的经验。在特殊规则层面，英美法系国家的判例法为我们提供了立法典范，法律规定由行业协会定期组织鉴定专家对医疗纠纷诉讼中涉及的医疗过错认定特殊问题予以谈论、归纳，总结相应规则予以公布并推行。

2.2.1 诊疗技术现有化规则

诊疗技术现有化原则即要依据医疗机构的不同性质及医务人员的不同水平对医疗过错进行明确认定，对医疗行为的考察主要体现在两个方面。

 一是医疗机构的性质和级别。医疗机构的性质，重点在于评价医疗机构是综合性医院还是专科医院。通常来说，专科医院比较于综合医院在其专业临床领域内具有较高层次的技术水平，即使是不属于同一级别的专科医院和综合医院，其专门领域也未必不具有可比性，此种情况下，该医院的注意义务不因级别不同而降低。根据卫生部《医院分级管理办法(试行)》第4条、第5条的规定，医院按功能、任务不同划分为 一、二、三级，每一级又确定为甲、乙、丙三等，“3级9 等制”是现行医疗机构划分等级的标准。我国幅员辽阔，不同地区医疗器材、医务人员水平及药品供给能力各不相同，即使相同性质、相同级别的医院，也可能会表现出较大的技术差异。

 二是医务人员的能力和技术。对于医务人员而言，我国医师的技术职务划分为医师、住院医师、主治医师、副主任医师、主任医师等级别，护理人员也划分为护士、护师、主管护师、副主任护师、主任护师等级别。医务人员的技术差异性同医疗机构的技术差异具有相同点，即使医务人员的技术职务级别相同，由于地域不同、医院的级别和性质不同也会表现出不同的技术差异性。

诊疗技术现有化原则要求鉴定人员在进行过错认定时，综合各种影响因子，对医疗机构和医务人员进行个别对待。充分考虑医疗机构及其医务人员所处的地理位置、所处地区的经济发展水平及医师自身的结果回避能力，来判断其是否尽到注意义务，是否存在医疗过错，以准确判断是否构成医疗侵权。

2.2.2紧急处置规则

患者病情常常会出现紧急情况，即短时间内容发生了影响患者生命健康的变化，可能会令患者及其家属，甚至是医疗机构及其医务人员都措手不及。这要求医务人员在有限的时间内对患者病症做出判断，对治疗方案做出决定。由于时间上的限制，不可能像正常情况一样去分析和决策，难免有的因素考虑不到，所做的准备也不一定很充分，诊疗设备和条件与正常医疗活动有区别。疾病的发生紧急情况主要指因患者的病症需要立即抢救治疗，或者在医疗过程中出现了难以预见或者即使预见也难以避免的而需要医生采取果断措施的情形。近年来有较多的法律、法规对紧急情况下诊疗义务要求降低有明确的规定。2002年《医疗事故处理条例》第33条第1项，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；2010年《侵权责任法》第60条第2项，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；《民法总则》第184条，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任；《解释》第16条规定的“患者病情的紧急程度”等。因此，在紧急情况下，医生不可能做详细全面的检查诊断，医生的思维能力和判断力会低于正常情形，在医疗过失的判断上应当考虑这一特点，降低医生的安全注意义务程度。紧急救治是专门适用于紧急情况下的特殊医疗行为，不宜适用过于严格的技术规范去认定是否存在过错，应当综合考虑其他环境、时间因素。 

2.2.3两种学说共存规则

对同一个病症的诊治如果涉及两种或两种以上观点、学说或主张，从而存在多种不同的治疗方案，只要该学说和观点有一定的影响力，为一定数量的从业人员信守，除非已经被证明为过时的理论和技术，否则，不应当因为鉴定人不认可该观点而予以否定该观点所支持的诊治方法、方案的合法性，更不能因此简单地认定争议的医疗行为存在过错。在医疗过错鉴定中适用该规则在我国尤显重要，最典型的例子就是中医与西医的病症诊治观点与治疗方法的不同。两种学说共存规则来源于美国的两种流派观点。对于该原则的权威表达可见于宾西法尼亚州的Jones秽．Chidester案：“在医学权威观点存在分歧时，一位医生行使其判断选用了某一疗法，如果该疗法已获得在其专业领域内相当数量的经认可的和受尊敬的行业人员的认同，该医生将不会在疗法选择上产生法律责任”。我国学者赵西巨最早对该原则进行系统研究和介绍，美国司法中的“两种流派”原则和“替代诊断或治疗方法”指示以及Bolam测试标准具有非常大的类似性，本质上是一类规则。 

2.3医疗过错认定的例外规则

所有规则体系都是一般规则与例外规则的组合。一般规则是常态下要坚持的做法，例外规则是对特殊情况的特殊处理。在我国的法律体系中医疗过错认定的例外规则体现为免责事由。

医疗损害纠纷的免责事由，是指即使在实施医疗行为时造成了患者身体或者健康上的损害，法律明文规定不构成医疗过错的情形，满足该种情形时行为人无需为自己的行为负法律责任。医疗行为普遍对人体具有侵害性，但由于行为的特殊性，关系到国民身体健康，多数情况下对于行为造成的患者人身侵害可以忽略不计。《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》均规定了医疗损害赔偿的免责事由。《侵权责任法》规定的免责情形包括第60条规定的3种情形，还有第三章第26条至第31条规定的6种免责情形，总共9种免责情形。另外，在《医疗事故处理条例》第33条规定了6种情形。有学者结合法理和其他法律的规定，将这种免责事由归结为职务授权行为、正当防卫、紧急避险、当事人同意、自助、受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件等。概言之，医疗过错鉴定的例外规则包括三个方面：一是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，例如患者放弃治疗、不遵医嘱服药或有严重自杀倾向等，因其自身原因威胁生命安全的，构成医方的免责事由；二是限于当前医疗技术水平难以解决的问题导致不良后果的，医方在遵守法律及基本诊疗规范的情况下亦可不承担赔偿责任；三是紧急情况下的救治，医务人员已经尽到了合理诊疗义务，患者仍然出现了不良后果，医方的行为不能视为有过错。

除此之外，也许还存在更多的医疗过错认定的特 殊规则和例外规则，但是，在研究、制定医疗过错鉴定的特殊规定和例外规则时，不能简单地将相关的法律制度予以移植，而是应当结合医学理论与实践的具体情况，既要考虑相关法律规定，也要考虑医学规律，在这样的理念指导下，筛选和制定相应的医疗过错例外规则。

三、司法鉴定实践中如何认定医疗过错 

司法鉴定是实践活动，将相关学科的知识、理论和经验用于解决诉讼中专门性问题。在法理层面建立了医疗注意义务等相关理论，在法律层面对医疗过错认定有了明确规定，在鉴定层面对医疗过错的判断也有相应的规则，但是，实践中鉴定人分析某一具体医疗行为是否存在过错，应当从以下两个方面着手。

3.1医疗过错应当注重医疗过程而不是医疗结果

医疗过错鉴定，要求鉴定人员应当从医疗行为实施过程来认定，而不是从医疗行为实施的结果上来认定。医疗过程中，患者出现的损害结果往往是多因一果，而鲜有一因一果的情况。患者患病后，如果不对疾病实施干预，某些疾病就会按照其自然演变规律发展和变化，最终导致患者机体受损甚至死亡。医务人员的医疗行为是多方面的，尤其对于慢性疾病，其诊疗行为就更具有持续性。判断医疗服务合同是否恰当履行，所评价的也是医疗服务过程的质量，不是诊疗结果的好坏。也就是我们通常认为的医疗行为具有手段性而非结果性。因此，对于患者最终出现的不良后果，不能简单地归结于医疗行为，后果与行为在很大程度的上不能形成一一对应关系，不能一刀切断定行为有过错及行为与结果之间的因果关系。

3.2全面评价医疗过错的医疗过程所包含的环节

由于大部分患者在医疗机构接受医疗服务时间较长，随着病情的持续性发展，所涉及的医疗环节必然增多。作为认定过错的主要责任承担者——鉴定人员，在具体操作层面如何对医疗行为进行评价，需要从以下5个方面进行考察。 

3.2.1医务人员接诊患者应当履行基本的问诊义务

必须询问的事项主要包括病情发展情况和患者身体状况。疾病的发展在人类历史上始终难以准确预测，要想实现诊疗目的必须对病患或其家属进行完整的询问，包括疾病的出现时间、发病情况及病程状态等。了解病情概况是进行疾病诊断的第一步。对于比正常躯体更脆弱的病患来说，过敏史和禁忌症等特殊体征无疑是医务人员应当重点询问的内容。如有的患者对双黄连类药物过敏，在进行液体输送前，医师应做好详细记录，此时的结果回避义务体现为勿为患者输送含有双黄连的液体，避免除了患者自身疾病外的其他损害。

3.2.2医务人员接诊患者应当履行必要的检查义务

疾病的未知性特点决定了医务人员了解患者病史和症状后，需快速制定与病情相适应的检查方案。对于同一家医院一定时段内做过相同检查的检查结果，医务人员应当视病情发展状况进行参考，不能一味的要求患者进行重复检查、多次检查。医师接触病患时首先使用诊室中的医疗器械进行初步检查，依据初查结果制定下一步的检查方案，并指导患者进行其他辅助性检查。医务人员的初查方案和后续检查方案均是能否正确诊断病情、判断病情发展状况的关键。至于如何考察医师的检查义务是否履行，可以通过病历、医嘱及化验检查报告等书面文件来判断。

3.2.3医疗机构应当对患者实施必要的会诊义务

现代医学发展速度飞快，医学分科也朝着精细化方向不断完善，各个专科之间的“隔阂”越来越大，几乎实现了专业的人做专业的事这一社会分工目标。但分工明确，医务人员高精专的背后也存在着一定问题。疾病的发展并不是按照单一轨迹，一种病症可能融合了多个学科的疑难问题，此种情形必须进行多方会诊。一旦不同领域不同机构的医生进行会诊，发生损害时，势必会产生责任承担纠纷。因此，必须要对会诊流程及责任承担进行详细限定，同时鉴定机构在认定医疗过错时也必须对各方是否尽到会诊义务进行考察，以作为法官判定责任承担份额的依据。目前鉴定实务中的考察方式为检查会诊记录、会诊报告单是否完善，审核研讨记录是否符合诊疗规范，如进行会诊一方的意见、医疗行为符合诊疗规范，则由组织会诊的医疗机构承担赔偿责任。 

3.2.4医务人员应当对患者实施符合诊疗规范的治疗义务

患者就医的目的就是将其所患疾病治愈。医务人员对患者进行检查和诊断后，应当依据患者身体状况和病情发展情况制定出有益患者身体健康的治疗方案，询问患者家属与患者的真实意愿，根据诊疗规范，针对患者的具体情况选择符合患者的治疗方案。

3.2.5医疗机构应当对不能诊治患者履行转诊义务

 所谓转诊，是指医疗单元、医师因设备或者专业技术水平所限，无法确定患者的病情，或者无法提供完整有效的治疗方案，医疗单元、医师主动或者建议患方将患者转移到其他医疗单元进行诊治。转诊包括转院、转科两种：由一个医疗机构转移到另外一个医疗机构叫做转院；在同一个医疗机构内部由一个诊疗科室转移到另外一个诊疗科室叫做转科。转院并不意味着必须是患者由下级医院转至上级医院这一惟一情形，还包括患者由综合性医院转至专科医院，即使专科医院的级别比转出患者的综合性医院级别低，也不影响转院行为的认定的规则体系，完善鉴定人员认定过错规则起着引玉之效果。

四、结语

构建科学合理的医疗过错认定规则体系是一项 长期、系统的工程。随着社会的发展，科学的进步，法治的完善，医疗损害诉讼中的医疗鉴定理论、思路、方法也会日臻完善。医疗损害诉讼有赖于构建一套完整的、实用性强的医疗过错鉴定规则体系，一旦有医疗损害发生，鉴定人便可依据该规则体系快速进行过错的认定，以此作为医疗侵权案件的裁判依据，从而最大限度地保护医患双方的合法权益。笔者希望，本文所讨论的问题、所提的规则体系之建议乃至医疗过错认定思路等，能够在我国当前医疗损害过错认定比较混乱的情况下起到参考作用，为构建医疗过错认定。

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