论医疗纠纷鉴定“二元化”的统一

鉴定不公是医疗纠纷中最突出也最尖锐的问题，导致鉴定不公的最主要原因就是鉴定体制不合理。现有医疗纠纷中鉴定存在“二元化”现象，“二元化”是指在医疗损害赔偿鉴定中存在着两种鉴定方式，一种是医学会的医疗事故技术鉴定，另一种是司法鉴定机构的医疗过错鉴定，这两种鉴定方式同时存在，不同的司法机关采取的鉴定方式不同，即使同一司法机关不同案件采取的鉴定方式也不同，造成“二元化”在司法实践中存在的局面。

鉴定“二元化”，造成了责任构成的法律适用上“二元化”，经医学会鉴定构成医疗事故的，应适用于《医疗事故处理条例》，不构成医疗事故的，但经司法鉴定构成医疗过错的，应适用于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》。

法律适用上的“二元化”，必将导致赔偿范围的“二元化”，前者适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目和标准，后者适用于《侵权责任法》规定的赔偿项目和标准。医疗行为不同于其他法律行为，是医疗机构提供一种高度专业化的医疗服务的行为，在医疗损害赔偿纠纷案件中，选择不同的鉴定方式将导致适用法律规范和赔偿标准的不同。如果是一个较为严重的医疗侵权行为，能够鉴定为医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗机构承担较低的赔偿责任，受害人只能得到较少的赔偿 ；反之，如果受害患者的损害较轻，或者有较重的损害也不请求进行医疗事故鉴定，而是到司法鉴定机构申请医疗过失责任鉴定，诉讼到法院，则法院基于诉讼请求不是医疗事故而是医疗过失，因而不适用该条例规定的赔偿标准，而适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准，使受害患者能够获得较高的赔偿。在司法实践中，由于两种鉴定方式带来不同的赔偿标准，越来越多的受害患者自愿选择司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定，根据《侵权责任法》及相关司法解释将获得较多的赔偿。医疗机构基于自身利益的考虑，更希望进行医疗事故技术鉴定，一般医学会鉴定都会偏向医疗机构，实践中认定为医疗事故的案例相对较少，同时相应的赔偿责任较轻。

医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定均属于鉴定结论证据，这种“二元化”冲突造成了医疗纠纷审判实践中，受害患者申请医疗过错的司法鉴定，而医疗机构坚持要求进行医疗事故技术鉴定。鉴定机构和鉴定方式的选择最终由司法机关依法决定，医疗损害鉴定“二元化”成为了司法现实。

二、医疗纠纷鉴定“二元化”原因分析

(一）法律、法规与司法解释中关于鉴定问题的冲突

行政法规与法律、司法解释中关于鉴定问题的冲突是造成医疗损害鉴定“二元化”主要原因。《医疗事故处理条例》由国务院 2002 年制定并颁布，属于行政法规性质，规定了医疗事故责任以及医学会鉴定程序，由医学会进行医疗事故技术鉴定，并未规定可以进行医疗过错鉴定，该行政法规已经实施十多年，经过实践检验，应向全国人民代表大会及其常务委员会报请制定法律。

《侵权责任法》规定了医疗损害责任，作为实体法却未对医疗过错司法鉴定程序进行规定。人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。所谓“国家有关部门的规定”，是指国务院卫生部门未来将要颁布的关于医疗损害责任技术鉴定的有关规定，其核心是医学会可以接受法院委托从事医疗损害责任技术鉴定。这一点可从卫生部的相关通知中得到部分证实。卫生部在《关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》中规定，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。事实上，医疗过错司法鉴定应属于规定法医临床类司法鉴定范畴，可由相应资质的司法机构进行鉴定。可以看出，司法机关可对“二元化”鉴定具有选择权，且两种鉴定不是统一的。

因此，对于一个医疗损害赔偿案件，法律、行政法规、司法解释的冲突，司法机关可根据案情情况选择任何一种鉴定方式，造成了医疗损害鉴定“二元化”的存在。

(二）受害患方对医学会的鉴定缺乏信任

医学会以及鉴定专家缺乏独立性，导致受害患者对医学会鉴定失去了信任，这是医疗损害鉴定“二元化”重要原因之一。现行的医学会，其领导均由卫生行政机关指派的工作人员担任，并接受卫生行政机关的领导，医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，这种设置方式致使医学会缺乏公信力。医学会进行医疗事故鉴定，组建鉴定专家库，该专家库成员一般均来自于本地范围内的各大医院的专家。由于地域性和医疗专业性强的原因，这些医疗机构的专家之间相互比较熟悉，若发生医疗纠纷应当确定其是否构成医疗事故，在鉴定过程中往往会因为医疗事故的等级及责任程度与医疗机构的等级评审以及医务人员的定期考核、职称晋升等相挂钩，鉴定组成员不能真正做到客观、公正地进行鉴定。实际上，鉴定专家基于与医疗机构及医务人员之间的特殊关系的考虑，而倾向于袒护医疗机构及其医务人员，造成医疗纠纷本该认定为医疗事故的，而无法认定或者应该认定为高级别的技术等级，而认定了较低级别。这种普遍现象必然导致受害患者失去了对医学会的信任。

（三）受害患者与医疗机构的利益博弈是鉴定“二元化”根本原因

受害患者主张医疗损害赔偿，目标是以最小的成本获得赔偿利益的最大化。《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准高于《医疗事故处理条例》的规定 , 选择医疗过错司法鉴定比医疗技术事故鉴定将获得更多的赔偿，且医疗过错认定显然比医疗事故的认定要容易得多，大多数受害患者基于成本和收益考虑，直接要求申请法医类医疗过错司法鉴定 , 或在申请医疗事故技术鉴定后，又申请医疗过错司法鉴定。

一般来说，医疗机构既不愿行政处罚，又不愿承担过多的赔偿责任。在我国医疗机构管理体制中，大多数医疗机构属于公立事业单位，医疗机构领导套用行政级别，而医疗事故是卫生行政部门对医院及医院领导考核的重要指标，有的医疗机构为了规避医疗事故引起的行政处罚，从现实利益考虑拒绝申请医疗事故技术鉴定，一旦认定为医疗事故，医疗机构及医务人员将承担相应行政责任。但也有的医疗机构为了降低赔偿成本申请医疗事故技术鉴定，而不申请医疗过错司法鉴定。这些情况均会导致医疗损害鉴定的“二元化”。

(四）司法机关采信鉴定结论不统一是造成鉴定“二元化”的现实原因

不管是医疗事故技术鉴定还是医疗过错司法鉴定，在民事诉讼中都属于鉴定结论证据，各地司法机关采信证据时随意性较大，采信不同的鉴定结论必然引起医疗损害赔偿的法律适用不同，也导致赔偿项目和赔偿标准的不同，引发法律适用的矛盾，不利于维护法律的统一。

三、医疗纠纷鉴定二元化统一的理论依据

价值是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能。法的价值是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法制度能否满足该主体的需要和满足的程度。“二元化”并存的鉴定制度无法满足民事主体的需要，失去医疗纠纷鉴定制度的真正价值。

按照一般的价值理念，人身安全、人格尊严、社会公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护和改善等，都是美好的和值得珍视的，都是有价值的，其中人权、秩序、自由正义、效率在现代生活中是备受重视的，这是法的价值追求的基本内容。被法律所保护和助长的安全、自由、正义、福利等诸种价值，是存在于法律文本之外和社会生活之中的，构成了法律所追求的理想和目的，是法律所服务的对象，称之为法的“目的价值”或“外在价值”。医疗纠纷鉴定“二元化”是受害患者无法得到真正的人权保障，无法满足其自身的需要，造成法律所追求的公平、正义等理想和目的失去意义。

人格平等 , 是民法的最高规则。其目标之一 , 就是使民事主体的合法权益得到平等保护 , 任何一个民事主体的权利受到侵害之后 , 都平等地受到民法的保护和救济。为了维护受害患者的生命健康权，保障医疗机构的合法利益，尤其发生医疗纠纷后，受害患者和医疗机构都应平等地受到民法的保护和救济。建立统一的医疗损害鉴定制度，这是贯彻和执行“国家尊重和保障人权”、民法平等权的具体体现。受害患者依法获得医疗损害赔偿，这是社会公平正义的需要，“一元化”医疗损害鉴定制度将会满足主体的这一需要。

医疗纠纷鉴定“二元化”造成了受害患者、医疗机构的诉累。在医疗纠纷诉讼案件中，一般均会提起两类鉴定或者再次鉴定、补充鉴定、重新鉴定等，这必将造成了审理期限的无限期延长和高额鉴定费用的支出。两类鉴定结论的冲突造成了法律适用和赔偿范围的二元化 , 使当事人对我国法律制度和司法机关失去了信心，降低司法机关的权威性。

四、医疗纠纷鉴定“二元化”统一的对策建议

(一）统一为医疗过错司法鉴定

医疗事故技术鉴定，应属于行政鉴定的范畴，主要是指行政主体依法行使行政管理的职权，通过医学会调查医疗机构及医务人员在医疗活动中是否构成医疗事故的一种鉴定。医疗事故技术鉴定应该作为行政主体对医疗机构及其医务人员行政处罚的根据，而不应该作为民事诉讼赔偿的依据。

医疗损害鉴定制度应当在形式上采用医疗过错司法鉴定。审理医疗损害赔偿纠纷案件时，遇到疑难的专业问题，应由司法机关组织鉴定人对专门性问题进行鉴定 , 在必要时鉴定专家应当出庭接受法庭质询。对司法鉴定机构作出的医疗过错鉴定结论，司法机关有权进行审查，有权决定是否应当重新鉴定，有权决定是否采信。应当赋予司法机关鉴定方式选择权，鉴定过程的监督权、质询权，保障法律的正确实施。在司法实践中，医疗过错司法鉴定结论已经被越来越多的司法机关所采信，主要基于司法鉴定机构的独立性，其保障了鉴定结论的准确性，维护了社会的公平正义，并得到了当事人的信任。产生医疗纠纷后，受害患者以医疗损害赔偿纠纷提起民事诉讼，主要目地是为了获得经济赔偿，对于医疗机构是否构成医疗事故并不关心，通过司法鉴定确定医疗机构是否存在医疗过错，从而选择适用法律以及医疗损害的赔偿项目和赔偿标准。因此，将医疗纠纷“二元化”鉴定形式应统一为医疗过错司法鉴定是社会发展的趋势，有利于维护法制的统一，保障当事人的合法权利。

(二) 完善医疗纠纷鉴定立法

由于医疗行为的专业性与技术性，建立统一的医疗纠纷鉴定制度解决是医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定“二元化”必然趋势。因为它在很大程度上关系到司法机关对医疗事实的法律分析及最终的裁判结果。这要求司法机关依据医疗纠纷案件事实，考虑医疗行为的特殊性，选择“一元化”的鉴定形式，统一适用法律，保障裁判结果一致性。因此，在当前的“二元化”鉴定制度面前，应注意以下几方面的问题。从立法上，将医疗纠纷责任鉴定制度补充进入《侵权责任法》，并授权国务院制定行政法规，明确医疗纠纷鉴定制度具体的实施办法。该法律规范及规范性文件主要应包括医疗纠纷鉴定的目的和依据，鉴定的性质和原则，鉴定的种类，鉴定机构和鉴定人员资格，网络鉴定的提起、鉴定的受理、鉴定的内容和标准，电子鉴定结论的形式以及鉴定监督机制等。这些内容将促进医疗纠纷鉴定立法的完善。

(三) 完善医疗纠纷鉴定制度

1.明确医疗纠纷鉴定机构

医疗纠纷鉴定机构是在司法行政机关注册设立的社会中介机构 , 独立于卫生行政机关及其他行政机关，业务上接受司法行政机关的指导和帮助，医疗纠纷鉴定的具体事务不受任何组织和团体的干涉。鉴定机构之间无上级与下级的隶属关系，医疗纠纷司法鉴定业务委托不受地域范围的限制。

2.建立并健全全国医疗纠纷鉴定专家库制度

充分考虑中国的现实和国情，吸收一定数量的法医专家和法律专家参与，组建包括临床专家、法医专家和法律专家在内的三大类专家库。高标准选拔医疗鉴定专家进入全国统一的医疗纠纷鉴定专家数据库，按各学科专业进行详细分组，这为进行医疗纠纷网络“双盲”鉴定奠定了基础。同时，对于出现极罕见的医疗损害病例，在穷尽国内相关专家后，可吸收国外相应学科专家参与，以保证医疗损害鉴定结论的公正性。

3.建立医疗纠纷网络“双盲”鉴定制度

网络“双盲”鉴定是指通过互联网的方式，鉴定专家不知道所鉴定纠纷的各方当事人，而各方当事人也同样不知道为本案做鉴定的专家，鉴定专家与当事人之间互相不知道，从而是使徇私舞弊成为不可能。使用“双盲”鉴定的具体方法 ：第一，需要发送者在发送电子邮件给鉴定专家时，应在鉴定所需材料中隐去各方当事人姓名与名称，以尽量减少鉴定专家熟悉医疗纠纷各方当事人的情况 ；第二，通过相应技术处理使邮件发送者无法得知该邮件鉴定专家的姓名、地址、联系方式，从而避免泄密 ；第三，参与鉴定的专家应随机抽取，这种随机抽取应区别于《医疗事故处理条例》中的“随机抽取”，避免人为因素操纵鉴定结论，否则就无随机抽取的意义。这样才能保证鉴定过程及结论的客观公正，才能使鉴定结论更易于为各方所接受，从而减少各种恶性上访事件的发生。

近年来，各大医院都正在使用电子处方、电子病历，且这种方式已经被社会所接受和认可。同样，医疗纠纷网络“双盲”鉴定是我国医疗鉴定组织方式上的一个创新，具有切实可行性。

4.建立医疗纠纷异地专家鉴定制度

为了使鉴定结论达到更加客观、公正，网络鉴定作为新型组织方式，使专家异地鉴定成为了可能，通过由当事人随机抽取的方式选择异地专家进行鉴定。这种随机性和异地性保证了鉴定专家独立进行鉴定，将保障各方当事人的合法权利。异地主要是指跨省之间，通过使用其他省的医学会专家替代本区域的专家，这种异地专家鉴定必将成为有效解决“人情”鉴定问题的有效手段。

5.医疗纠纷鉴定专家电子签名负责制制度

医疗纠纷鉴定文书是鉴定专家讨论后形成的书面材料，鉴定文书电子化和电子签名成为现实，经过从鉴定专家库随机选取专家后，鉴定组经调查核实后，作出签有其电子化姓名的鉴定结论，这可通过电子签名的方式完成。鉴定专家电子签名负责制，依照少数服从多数的原则确定鉴定结论，对于不同意见填写相关独立意见并进行备案，也应电子签名，并进行电子备案。

6.医疗损害鉴定监督制度

通过网络匿名评议方式或其他方式，由独立的第三方主体定期对鉴定专家进行考核，并进行监督，第三方主体与鉴定专家之间无任何利害关系，依照法律、行政法规规定的程序对错鉴次数较多专家进行评议，对于出现错鉴次数较多的专家，可取消其鉴定资格或予以其他惩罚，并保障错鉴专家申诉的权利。这种监督方式将有利于鉴定专家提高医疗专业水平，增强其责任心。

7.建立鉴定专家网络视频作证制度

鉴定专家应当接受当事人和审判人员的询问，随着网络技术的发展，鉴定专家亲自到庭的作证方式变更为网络视频作证方式，可进行网络视频质证，这将提高司法机关审理案件的效率，减少当事人的诉讼成本。

总之，上述鉴定制度的建立将促进医疗纠纷鉴定“一元化”。《医疗事故处理条例》是由国务院制定的行政法规，仅仅调整作为行政主体的卫生行政机关与医疗机构、医务人员之间的行政法律关系，而无权调整民事法律关系。《侵权责任法》、《民法通则》是由全国人民代表大会制定的民事基本法。前后二者之间不是特别法与普通法的关系，而是下位法与上位法的关系。显而易见，在医疗纠纷中发生法律适用冲突时，应当优先适用民事基本法。

同时，《侵权责任法》已经明确规定了医疗损害责任人身损害赔偿标准，从根本上解决了赔偿标准“一元化”。实现了受害患者的人格平等，有利于保护受害患者的合法权益。法律适用的“一元化”必然保证了医疗纠纷赔偿范围的统一，这是贯彻和执行“法律面前人人平等”的立法精神的体现。

四、结  论

医疗事故技术鉴定应“正源清流”归入行政鉴定的范畴，应当退出民事诉讼的舞台。医疗过错司法鉴定是司法机关最乐于采信的鉴定结论之一，建立并完善“一元化”医疗损害鉴定制度是社会发展的必然趋势。尤其是医疗纠纷司法鉴定方式应统一为医疗过错司法鉴定，明确医疗纠纷鉴定机构，

建立并完善全国医疗纠纷鉴定专家库、网络“双盲”鉴定、异地专家鉴定、鉴定专家电子签名负责制、鉴定监督、鉴定专家网络视频作证等制度。同时，医疗纠纷鉴定“一元化”必将带来法律适用和赔偿范围的“一元化”。

(作者：周宝金， 来源：《中国政法大学学报》）

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