李平龙：《医疗事故鉴定制度向何处去》

从新中国成立至1987年《医疗事故处理办法》（以 下简称《办法》）出台之前，我国医疗纠纷处理尚未纳入法律轨道。《办法》试图将医疗纠纷处理纳入法律轨道，其初衷是调整患者与医疗机构之间的医疗纠纷，重点在于处理“民事纠纷”，从而建立了以“医疗事故处理”为中心的医疗纠纷处理模式（以下简称 “医疗事故处理模式”）。其基本逻辑是，医疗机构和医务人员造成“医疗事故”的事实是追究其行政、民事和刑事责任的前提，尤其是在医疗损害民事纠纷的处理上，强调不构成医疗事故，医疗机构无需承担民事赔偿责任。由于卫生部门的强势话语权，这一严重违反《民法通则》的民事赔偿规则一直畅通无阻。在“医疗事故处理”模式下，“医疗事故”的法律认定成为处理医疗损害民事纠纷的基本前提，医疗事故鉴定制度则是医疗损害民事纠纷处理中的核心制度。

《办法》建立了由卫生行政部门主导的医疗事故三级鉴定体制，并因其公正性的欠缺而广受诟病。2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）改变了由卫生行政部门主导医疗事故鉴定的局面，将鉴定权下放到医学会。同时，最高人民法院出台《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害纠纷区分为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷，分别适用不同的法律，进行不同的鉴定，从而形成了医疗损害纠纷处理的三 个“二元化”机制，即案由“二元化”、法律适用依据“二元化”、医疗损害鉴定“二元化”。《侵权责任法》的实施实现了案由和法律适用依据的统一，但医疗损害鉴定“二元化”的问题悬而未决。2013年４月８日起，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》被正式废止，“二元化”鉴定体制又失去了直接的依据。在此背景之下，我国现行医疗事故鉴定制度是否应当继续存在，医疗事故鉴定制度应当走向何方，值得深思。

2 “医疗事故处理”模式的误区

《办法》建立了“医疗事故处理”模式，《条例》沿用了这一模式。该模式最根本的误区在于：（１）作为逻辑起点的“医疗事故”概念缺乏科学性；（２）将重点放在医疗民事争议上，未能重点关注医疗行为的行政监管和行政处理；（３）将“医疗事故”作为医疗民事责任的前提，违反了民事责任归责的基本原理，亦违反了《民法通则》及《侵权责任法》关于承担侵权责任的规定。

2.1 “医疗事故”概念缺乏科学性

从总体上看，我国立法中的“医疗事故”概念本身并不严谨，无法成为追究医疗机构和医务人员法律责任的逻辑前提，主要表现在：（１）缩小了医疗事故的外延；（２）主要以损害后果界定事故等级，忽略了医疗行为过错程度和损害后果的多因性问题，（３）医疗事故概念在行政法、民法和刑法上的使用也不尽一致。

2.2 关注重点错位，忽视对医疗行为的行政监管和行政处理

作为行政法规，《办法》或《条例》关注的重点应当是如何引导医疗机构和医务人员依法行医，监督医疗行为，对违法医疗行为进行行政处理。理由 ：第一，在 《办法》或《条例》出台之时，我国《民法通则》对于侵权行为已经做出了基本规定，无需对医疗侵权行为做过多规定，更不能做出违反上位法的规定。第二，这是由行政机关的基本性质决定的。行政机关主要履行行政管理职责，医疗卫生事业也应当置于卫生行政部门的管理之下，《办法》或《条例》应当是卫生行政部门管理医疗机构和医务人员医疗行为之主要依据。但《条例》却将医疗损害民事纠纷处理作为自己的主要目的，显然有“越俎代庖”之嫌。

2.3 将构成“医疗事故”作为医疗民事责任的前提不具有合法性

医疗机构与患者之间在医疗过程中形成民事法律关系，医疗机构因其医务人员造成患者损害而承担民事赔偿责任的构成要件有：（１）医疗行为客观存在；（２）医疗行为有过失；（３）患者遭受了损害结果；（４）医疗过失行为与患者损害结果之间存在因果关系。但《条例》以医疗行为是否造成“医疗事故”来判定医疗机构是否承担民事赔偿责任，不具有合理性及合法性，以致在后来的司法实践中造成诸多矛盾和困惑。因此，《侵权责任法》否定了“医疗事故处理”的医疗损害赔偿模式。

走出“医疗事故处理”模式的误区，应当从以下方面着手：（１）区分医疗行为民事责任的基础与行政及刑事责任的基础，对于医疗行为民事责任，依照《侵权责任法》处理；（２）加强医疗行为的行政监管，强化严重医疗违法行为的刑事责任；（３）重新定义“医疗事故”，将“医疗事故”概念限制在追究违法医疗行为的行政责任及刑事责任领域，这正是探讨“医疗事故鉴定制度向何处去”的语境基础。

3 医疗事故鉴定是否应当继续存在

3.1 以医疗民事争议处理为目的的“医疗事故鉴定”应当休矣

《办法》建立的三级医疗事故技术鉴定体制，标志着我国统一的、单一的医疗事故技术鉴定制度的初步建立。自1998年以后，单一鉴定体制逐步向医疗事故技术鉴定委员会与司法鉴定机构并存的双轨制（二元化）鉴定体系发展。2002年出台的《条例》将鉴定权下放到医学会，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的出台标志着医疗纠纷二元化鉴定体制正式形成。在医疗民事争议处理的司法实践中，患者往往不愿意选择以“医疗事故”为案由，“医疗事故”鉴定实际上也被边缘化。

2010年７月１日《侵权责任法》实施后，医疗损害责任不再以“医疗事故”为要件，最高人民法院上述通知也于2013年４月８日起被废止。因此，在立法和司法实践中，“医疗事故”概念对于追究医疗机构的民事责任而言，已经毫无意义，“医疗事故鉴定”对于医疗损害赔偿而言也不再必要，应以“医疗损害鉴定”取而代之，其性质应定位为“司法鉴定”。

3.2以追究行政和刑事责任为指向的医疗事故鉴定仍有存在必要

法律责任关注的是行为者的违法或违约行为应承担何种不利后果，强调责任与行为的主观恶性及客观后果的相当性，从而激励行为者谨慎从事，不要做出违法或违约行为。在医疗领域，违法医疗行为的法律责任有民事、行政和刑事责任三个不同层次。民事责任重在弥补受害人因违法医疗行为所造成的损害；但行政责任和刑事责任重在对违法医疗行为的惩罚，医务人员承担行政责任和刑事责任的前提是其医疗行为违法性质比较严重或非常严重。我国现行立法以“医疗事故”概念及其等级划分体现这种“严重性”，并以此为标准追究医疗机构或医务人员的行政或刑事责任。行政责任、刑事责任的目的均在于惩罚，惩罚轻重的依据则是违法主体的主观过错及因主观过错所造成客观结果，实现主客观的统一。为了追究医疗机构和医务人员违法医疗行为的行政责任或刑事责任，我们需要正确评价医务人员的医疗行为过失程度、损害后果及医疗行为过失与损害后果的因果关系，医疗事故鉴定的目的正在于此。追究医疗机构及其医务人员的医疗事故行政责任离不开医疗事故鉴定，《侵权责任法》实施后，医疗事故鉴定仍应当保留。同时，在医疗事故罪的认定中，医疗事故鉴定结论决定着医疗事故的定性，决定着是否立案侦查、起诉和审判等一系列的刑事诉讼活动。因此，就追究行为主体的行政责任和刑事责任领域而言，医疗事故鉴定应当继续保留。

当以“医疗事故”描述应当追究行政或刑事责任的严重医疗违法行为时，应当重新定义“医疗事故”，将其界定为：医疗机构或医务人员严重违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，给患者造成严重人身损害而应承担相应行政责任或刑事责任的医疗损害事件。

４ 医疗事故鉴定性质的应然定位

4.1医疗事故鉴定性质的现状

关于医疗事故鉴定的性质，学界素有争议。有学者认为，现行的医疗事故鉴定非司法鉴定，而是行政鉴定或行政行为，如高桂林等提出，医疗事故技术鉴定的最终目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据，带有典型的行政鉴定特点，鉴定标准和思路是行政性的。但学界主流观点和司法实践均将医疗事故鉴定当作“司法鉴定”。笔者认为，此种主流观点和司法实践在本质上是一种不得已而为之的“推定”，绝非在法律意义上具备了作为司法鉴定的合法性要件。因为，2005年全国人大常委会出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），卫生部就法医类鉴定是否包括医疗事故技术鉴定问题请示全国人大法工委并得到了答复。该答复并未确认医疗事故鉴定的“司法鉴定”性质，也未将其纳入“司法鉴定”的管理范围，医疗事故鉴定仍游离于“司法鉴定”之外，作为“司法鉴定”的合法地位仍面临质疑。

4.2医疗事故鉴定性质的应然定位

如前所述，在医疗行为民事责任领域，“医疗事故”制度没有存在的必要，“医疗事故鉴定”也应以“医疗损害鉴定”取而代之，“医疗损害鉴定”在性质上应当定位为司法鉴定。同时，加强对医疗机构和医疗行为的监管，对严重的医疗违法行为追究相应的行政和刑事责任，是医疗卫生事业健康发展的必然要求，就追究行为主体的行政责任和刑事责任领域而言，医疗事故鉴定应当继续保留。那么，从应然角度看，医疗事故鉴定的性质应当如何定位值得商榷。

4.2.1从追究医疗违法行为行政责任的角度看，医疗事故鉴定应当定位为行政鉴定

行政鉴定是行政主体在行政执法活动中对涉案的专门性问题依靠自身技术力量或者委托其他专门机构进行检验、鉴别或评定，从而为行政执法活动提供科学依据的行政活动。就医疗违法行为的行政责任而言，医疗事故鉴定实质上是在对医疗机构和医务人员给予行政处罚过程中的事实调查程序，从理论上讲，既可以由医疗行政机关鉴定，也可以由其委托具有相关资质和能力的专门鉴定机构进行鉴定。结合我国的实际情况，医疗事故鉴定可以由医疗行政机关委托医学会组织鉴定，并作为行政处罚的依据。医疗行政机关做出行政处罚之前，符合法定条件的，医疗机构和医务人员可以要求行政听证，对处罚不服的，可以申请行政复议和行政诉讼。

4.2.2从追究刑事责任的角度看，医疗事故鉴定应当定位为司法鉴定

以“医疗事故罪”追究医务人员的刑事责任，属于一种严格的司法程序，如果需要对医务人员的行为是否构成医疗事故进行鉴定，应当委托具有相应资格条件的司法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见是一种法定证据类型。

5医疗事故鉴定主体的重构

5.1成立“医疗鉴定”专门机构作为鉴定组织

全国人大《决定》第二条规定所称“法医类”鉴定并不包括目前的医疗事故技术鉴定，医疗事故鉴定不具有“司法鉴定”的合法地位。另一方面，目前法医类鉴定机构所进行医疗过错司法鉴定也存在严重问题。因此，笔者建议，通过立法将“医疗鉴定”作为一个独立的司法鉴定类别，成立“医疗鉴定”专门机构，纳入国家司法鉴定体系，现行医学会组织和法医类鉴定机构均可以改造成为医疗鉴定机构。医疗鉴定下设立两个子鉴定项目：（１）医疗损害鉴定———服务于医疗民事争议，以医疗损害赔偿责任追究为指向；（２）医疗事故鉴定———以违法医疗行为的行政责任和刑事责任为指向。

在组建统一的医疗鉴定机构的基础上，作为追究医疗机构和医务人员行政责任的医疗事故鉴定可以由医疗行政机构做出，也可以委托具有资质的医疗鉴定机构对于某一医疗行为是否构成医疗事故及事故等级做出鉴定，作为对相关主体进行行政处罚的科学依据。对作为追究医务人员刑事责任的医疗事故鉴定只能由司法机关委托医疗鉴定机构进行。

5.2医疗事故鉴定专家应当由临床医学专家、法医与法律专家共同组成

医疗事故鉴定的本质是从医疗技术和医疗法律的角度来评价医疗行为，以此作为医疗法律责任的基础。鉴定内容中最根本的是医疗行为是否违反了医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。从鉴定内容上看，医疗鉴定不是单纯的医疗技术问题，更不是纯粹的客观事实鉴定，包含着法律适用的因素，具有技术鉴定和法律认定双重性。因此，从鉴定的科学性着眼，医疗鉴定专家不能完全由临床医学专家和法医组成，也应该吸收法律专家作为医疗鉴定专家。此外，应当组织作为医学专家的鉴定人学习医疗法律知识，作为法律专家的鉴定人则应当具有相应的医学知识。

5.3医疗事故鉴定结论应当由鉴定专家以个人名义做出

目前的医疗事故鉴定属于集体鉴定，鉴定书中没有鉴定专家的签名、盖章，失去了追究鉴定专家法律责任的可能性，不利于保障鉴定结论的科学性、客观性。从增强鉴定专家责任心、确保鉴定结论科学性角度，医疗事故鉴定结论应当由鉴定专家以个人名义做出。

6结语

综上所述，笔者认为，在医疗民事争议领域应废除现行的医疗事故鉴定制度；在医疗行为行政及刑事责任领域，对现行医疗事故鉴定制度进行重大改革———将 “医疗鉴定”作为一个独立的司法鉴定经类别，成立“医疗鉴定”专门机构，现行医学会组织和法医类鉴定机构改造成为医疗鉴定机构，医疗事故鉴定作为医疗鉴定的一个子项目，为追究违法医疗行为的行政责任和刑事责任提供科学依据；医疗事故鉴定专家应当由医学专家、法医与法律专家共同组成，鉴定结论应当由鉴定专家以个人名义做出。

（作者：李平龙 来源：医学与哲学）

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