对非法行医罪的再思考

<p>摘要：医疗机构或非医疗机构以单位名义实施非法行医行为，扰乱了国家对医疗机构及其从业医务人员的管理秩序，危害国家公共卫生秩序和人民群众的身体健康，具有社会危害性，根据刑法规定就应该受刑法的惩罚。因此，将单位纳入非法行医罪的主体范畴是必要的。本文对将单位纳入非法行医罪的主体范畴作了较为深刻的剖析，提出非法行医罪主体为特殊主体，并就其法定刑设置做了几点思考。</p><p>关键词：非法行医罪;单位;特殊主体;情节严重;法定刑</p><p>非法行医罪是我国《刑法》所规定的危害公共卫生罪中的一个新罪名，在司法实践中产生了诸多问题。近年来，非法行医现象又呈蔓延之势，严重威胁着人民群众的生命健康权。我国《刑法》第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”基于此制定了针对非法行医的专门条款，对于有效打击日益猖獗的非法行医行为会起到重要作用。本文试结合刑法第336条及对该法条的准司法解释对非法行医罪有关问题作初步探讨和分析，以求教于各位同仁。</p><p>一、非法行医罪的概念</p><p>《刑法》第336条第1款规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。而作者对非法行医罪的界定是未经法律授权机关批准许可的单位或个人，以牟利为目的，擅自开业从事疾病的诊疗工作，扰乱医疗管理秩序，情节严重的行为。定义中将单位作为非法行医罪的主体，下面笔者将对单位纳入非法行医罪的主体范畴的必要性作简要阐述：</p><p>对非医疗机构而言，由于其缺乏治疗病人，保障患者生命、健康的最基本的人力、物力条件，单位的出现不仅扰乱了医疗机构管理秩序，也危及了患者的生命安全和身体健康。自国家将生活美容与医疗美容分立后，医疗美容被纳入到卫生保障体系中，但不少生活美容机构假借医疗美容之名开展非法医疗活动。近年来，卫生行政部门与其他有关部门联手严厉打击，并没有使非法医疗机构的数目减少，其造成的后果也越来越严重，因此有必要将其纳入刑法的调整范围之中。</p><p>医疗机构明知自己的行为违法，属于非法行医，仍置国家管理秩序与公民生命健康于不顾，在自己自由意志的支配下，选择严重危害国家、社会、公民的行为，国家有权要求其对非法医疗行为负相应的法律责任。</p><p>单位作为犯罪主体在危害公共卫生罪中得到了充分体现。以单位名义实施非法行医行为，扰乱了国家对医疗机构及其从业医务人员的管理秩序，危害国家公共卫生秩序和人民群众的身体健康，具有社会危害性。《医疗机构管理条例》规定，任何单位或者个人执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动，行为具有社会危害性、刑事违法性，根据刑法的规定就应该受刑罚的惩罚。因此，将单位纳入非法行医罪的主体范畴，对惩治单位实施非法行医犯罪行为，保护公众的生命健康大有裨益。</p><p>二、本罪犯罪构成要件及特征</p><p>1.犯罪客体</p><p>本罪客体是医疗机构管理秩序及公民的生命健康权，属复杂客体。非法行医不仅扰乱医疗卫生管理秩序，且大部分非法医疗机构和个人不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的生命健康权。</p><p>2.犯罪客观方面</p><p>本罪客观方面表现为未经法律授权机关批准许可的单位或个人在未取得医生执业资格或医疗机构执业资格的情况下，非法从事诊断、医务护理等诊疗活动，情节严重的行为。</p><p>医疗机构执业资格或医生执业资格是单位或个人从事疾病诊疗活动的前提，单位或个人必须是在未取得医疗机构执业资格或医生执业资格的情况下进行了非法的疾病诊疗行为。医生执业资格是医师资格和执业资格的统一。医师资格证书的取得，只表明行为人具备了从事医疗业务的最基本的知识，并不代表行为人因此可以从事诊疗业务。取得医师资格的人，必须经过一定的考核期，由相关医疗机构出具医疗水平的鉴定，并申请取得医师执业证书，否则即构成行为非法。单位构成本罪必须是未取得医疗机构执业资格。</p><p>单位或个人必须是进行了非法的疾病诊疗活动且造成了严重后果的行为。本文采用概括法和直接列举法界定非法行医情节严重的情形。主要是指</p><p>1.非法行医累计1个月以上的，因非法行医被取缔后又非法行医的再犯;</p><p>2.延误病人及时治疗的;</p><p>3.没有基本的医疗知识而冒充医生进行诊疗;</p><p>4.其医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;</p><p>5.不听有关部门劝阻，伪造、涂改《医疗机构执业许可证》进行非法行医的;</p><p>6.违反有关法律、法规和医疗技术规范，在非法医疗过程中对就医者有其他违法行为的;</p><p>7.自定收费标准，乱开药方，违法所得额累计在1万元以上的;</p><p>8.违反规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;</p><p>9.使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的;</p><p>10.给就诊人造成直接损失累计在2000元以上的，造成3名以上就诊人轻度伤残、器官组织损伤导致功能障碍，甚至致人死亡的;</p><p>11.法律法规规定的扰乱国家医疗管理秩序，侵犯公民人身生命健康权，应当予以处罚的其他情形。</p><p>3.犯罪主体</p><p>关于本罪的主体，我国刑法学界大多数学者认为是一般主体，而笔者认为该罪的主体是特殊主体，是指未经法律授权机关批准许可，擅自开业从事疾病的诊疗工作，严重扰乱医疗管理秩序，危害国家公共卫生秩序和人民群众生命健康的单位或个人。个人作为非法行医罪主体通常是具备一定的医学知识但未取得医生执业证或医疗机构执业许可证的人。包括中国人、外国人和无国籍人。主要包括以下几种情况：</p><p>(1)不具备医疗技术、医疗知识;</p><p>(2)具备医疗技术，但尚未取得合法行医资格;</p><p>(3)具备行医资格，却不具备从事特定医疗业务的条件。医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为非法行医罪的主体。已取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果，对行为人应以非法行医罪处理。单位作为本罪主体的理由在前文已有论述。</p><p>本文对执业资格的界定采用复合标准，对个人而言，是行为人只有既具备医师资格证书，又取得医师执业证书，才能在合法的医疗机构从事相应的医疗业务活动。对单位而言，必须取得医疗机构执业资格，单位内个人必须既具备医师资格证又有医师执业证，才能以单位名义合法进行医疗行为。[page]</p><p>判断“未经法律授权机关批准许可”的标准，应当是看单位或个人是否取得许可证，具备从事诊断和治疗业务或个体开业行医的条件。个人作为非法行医罪主体必须是未取得医生执业资格，即未取得由医疗卫生主管部门颁发的从事医生职业的许可证件的人。行为人是否取得医疗卫生主管部门颁发的从事医生职业的许可证件是作为判断行为人是否具有“医生执业资格”的标准。</p><p>4.犯罪主观方面</p><p>本罪主观罪过心理是故意。犯罪构成的主观方面是犯罪主体对其所实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，即罪过。本罪主观方面是间接故意，即单位或个人明知自己侵害国家的医疗管理秩序和就诊人的身体健康，为谋取非法利益仍从事医疗活动。</p><p>非法行医不存在过失犯罪的情况。目前刑法中过失犯罪的情况有疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。从《刑法》第336条第1款对非法行医的规定来看，单位或个人明知自己的行为不符合国家对医疗卫生管理秩序的规定，为牟取非法利益而行医，主观上具有故意，对破坏国家的医疗管理秩序是出于直接故意，即单位或个人明知自己的行为违反了国家对医疗行业的管理秩序，会发生危害就诊人经济利益的结果，并且希望或主动追求这种结果的发生;对造成就诊人伤残、死亡等重结果是出于间接故意，即单位或个人明知自己的行为会发生危害就诊人生命健康权的重结果，并且放任这种重结果发生。</p><p>从主观要件看，非法行医罪还应具备以牟利为目的这一要件;从司法实践来看，非法行医一般是以牟利为目的，而且根据我国《刑法》第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对非法行医罪并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是图利性犯罪。</p><p>三、本罪与医疗事故罪的界限</p><p>医疗事故罪，是指医务人员在诊疗护理工作中由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。本罪与医疗事故罪的主要区别是：</p><p>1.主体不同两罪虽都是特殊主体，但外延不同。医疗事故罪的主体是合法从业的医务人员，具体指经过卫生行政机关批准、承认或者经过各级机构、医疗院校培养训练，经考核合格，取得相应资格并从事医疗实践工作的各级各类医务人员，单位不构成医疗事故罪。</p><p>2.主观方面不同</p><p>医疗事故罪在主观方面是过失，即行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，在主观上持否定的态度。本罪表现为故意，且具有牟利的目的。</p><p>四、对非法行医罪法定刑设置之看法</p><p>根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度，一是“情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;”二是“严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;”三是“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”对于以上量刑幅度，笔者认为应注意如下几个问题：</p><p>1.严重损害就诊人身体健康的认定</p><p>非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动，不属于医疗事故的范畴，就不应以医疗事故的标准为依据。若以医疗事故等级标准为依据，按“3年以上10年以下有期徒刑”进行处罚，则与医疗事故罪法定最高刑仅3年的差别太大，特别是对于具备一定的医疗知识，只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别，自然难以服人。因此，新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定刑幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鉴于在造成同一损害后果的情况下，非法行医罪与过失致人重伤罪相比，除了都侵犯了就诊人的身体健康外，非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此，对于非法行医过程中，因过失造成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚，即处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。</p><p>2.对造成就诊人死亡的理解</p><p>这里的造成就诊人死亡，必须是单位或个人的非法行医行为直接导致就诊人死亡。也就是说非法行医行为与就诊人死亡这一结果之间有刑法上的因果关系，而不能包括非法行医造成就诊人伤害以后，就诊人因经济困难无法到正规医院治疗，延误了时间而死亡的情况。</p><p>第三百三十三条【非法组织卖血罪】【强迫卖血罪】非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。</p><p>有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】的规定定罪处罚。</p><p>(一)概念</p><p>强迫卖血罪，是指以暴力、威胁方面强迫他人出卖血液的行为。</p><p>(二)特征</p><p>1、侵犯的客体是国家的采血、供血制度和被害人的人身自由和健康权利。</p><p>2、客观方面表现为以暴力、威胁方法，违背被害人意志，强迫其出卖血液的行为。强迫，是指在他人不愿意，甚至反抗情况下，采用殴打、禁闭、捆绑、恐吓、折磨、剥夺甚至限制人身自由的方式，迫使其出卖血液。</p><p>3、犯罪主体为一般主体。</p><p>4、主观方面为直接故意。</p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